Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1321/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0015492
Recurso de Apelación 1321/2019
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Romulo
LETRADO D./Dña. SUSANA ROVIRA DIEZ, MACHUPICHU Nº 17, DESPACHO 112, nº C.P.:28043 MADRID
(Madrid)
SENTENCIA Nº 509/2020
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN
Magistrados:
D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGODña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 09 de julio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2019, dictada en el Procedimiento
Abreviado 298/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de Madrid, en el que ha sido
parte apelante LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,
representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y apelada D. Romulo , representado por la Letrada Dña. SUSANA
ROVIRA DÍEZ, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 8 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia núm. 293/2019, de 14 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 30 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 298/2018 M, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Romulo , frente a la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID contra Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid -Procedimiento Abreviado -298/20183/ 3 la resolución recurrida, de fecha 12.06.2018, dictada en el expediente nº NUM000 , la cual de anula por entenderse no conforme a Derecho .' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 12.06.2018, dictada en el expediente nº NUM000 , por la que se acuerda sancionar a D. Romulo con la expulsión por un periodo de tres años del territorio nacional.

Recaída sentencia estimatoria en los términos anteriormente apuntados, la Abogacía del Estado ha solicitado que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra que desestime íntegramente la demanda, confirmando la resolución impugnada.

Basa su pretensión la Administración demandada en la incorrecta valoración de la prueba practicada, por cuanto el actor carece de permiso de estancia o residencia en territorio español; no cuenta con arraigo familiar; el empadronamiento aportado no acredita arraigo social alguno; y no dispone de medios económicos. En definitiva, a juicio de la Administración, la permanencia ilegal, la ausencia de arraigo y los hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada permiten apreciar que la Administración no ha ignorado el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones en virtud de las cuales ha acordado la expulsión de la parte actora del territorio nacional.

La representación procesal de D. Romulo solicita que se le tenga por opuesto al recurso de apelación.

Alega que cuenta con arraigo familiar, una hija que depende de él, trabajo estable (carece de antecedentes delictivos salvo el episodio de violencia de género sobre el cual no hay sentencia condenatoria ni orden de alejamiento) y además comparte vivienda con su pareja y madre de la menor.

Señala que trabaja de forma esporádica para envíar dinero a sus otros hijos que residen en Paraguay. En la actualidad, manifiesta que trató de regularizar su situación pero debido al periodo que estuvo fuera de España no pudo, al no cumplir los requisitos, pese al intento. Reside en Barcelona con su hermano, y demás familia, sus tías y sus primos que sí se encuentran regularizados.- el arraigo lo tiene en nuestro país, siendo que de procederse a su expulsión no podría enviar dinero a sus hijos en Paraguay.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la ratio decidendi de la resolución de instancia se expone en su Fundamento de Derecho Segundo en los siguientes términos: ' Pues bien, a la vista de las alegaciones formuladas en el presente recurso por las partes procesales y de la documental que obra en las presentes actuaciones, se ha de tomar en consideración que el demandante ha acreditado su residencia en España desde el mes de agosto del año 1916, según resulta del certificado de empadronamiento, constando que habita con sus hijos menores y la madre de estos, conjuntamente en el mismo domicilio.

Asimismo, del documento de evaluación del Plan de Trabajo efectuado por la institución Cáritas en relación con el demandante, se desprende una convivencia en España pacífica e integrada, así como indicios de estar en disposición de medios de vida suficientes con los que subvenir a las necesidades del núcleo familiar; todo lo cual conduce a determinar un arraigo social y familiar en España, que no amerita la resolución de expulsión que se recurre, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo U .E.

En razón de lo expuesto, procede la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida, por considerarse tal acto no ajustado a Derecho.' En el recurso de apelación la Administración insiste en que a la vista de la permanencia ilegal, la ausencia de arraigo y los hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada no se ha ignorado el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones en virtud de las cuales ha acordado la expulsión de la parte actora del territorio nacional.



CUARTO.- Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones: '4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.



SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido: 1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 .

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 .

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 .

4. STS 38/2019, de 21 de enero RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 .

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 .

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 .

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 .

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 .

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 .

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 .

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 .

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 .

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 .

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX: A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art.

53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.' Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En el presente supuesto, la juez aprecia la concurrencia de razones de arraigo por cuanto de la documentación aportada y, en concreto, del empadronamiento, del contrato de arrendamiento y del documento de evaluación del Plan de Trabajo efectuado por la institución Cáritas en relación con el demandante, se desprende ' una convivencia en España pacífica e integrada, así como indicios de estar en disposición de medios de vida suficientes con los que subvenir a las necesidades del núcleo familiar; todo lo cual conduce a determinar un arraigo social y familiar en España'.

Es cierto que, a la vista de esta documentación, podría entenderse que el actor ha acreditado la convivencia con dos hijos menores de edad. Pero esta documentación se contradice con las afirmaciones realizadas por el propio actor en el recurso de apelación en el que se afirma que tiene 'una hija' que depende de él, trabajo estable (carece de antecedentes delictivos salvo el episodio de violencia de genero sobre el cual no hay sentencia condenatoria ni orden de alejamiento) y además comparte vivienda con su pareja y madre de la menor, al tiempo que señala que trabaja de forma esporádica para enviar dinero a sus otros hijos que residen en Paraguay, siendo que ' de procederse a su expulsión no podría enviar dinero a sus hijos en Paraguay'.

Ante estas contradicciones, la Abogacía del Estado manifiesta en su recurso que en este caso, no puede apreciarse la existencia de arraigo familiar, Alega el recurrente, para tratar de acreditar su arraigo en España, que vive en Barcelona con su hermano y demás familiares (tías y primos que se encuentran regularizados) si bien, no aporta ninguna prueba que acredite siquiera que sus hermanos vivan en España, ni tengan residencia o estancia legal en territorio español; como tampoco acredita que conviva o tenga relación familiar con ellos, puesto que lo único que aporta es un certificado de empadronamiento de fecha 15 de septiembre de 2017 en el que figuran empadronados en el domicilio sito en la CALLE000 NUM001 varias personas, respecto de las que se desonoce la relación que les vincula.

Debe destacarse que la documentación aportada se refiere al año 2017 y que el procedimiento de expulsión se incoa en marzo de 2018, lo que podría justificar las contradicciones y que las afirmaciones formuladas por el actor no se correspondan con las conclusiones que pueden extraerse de tal documentación.

Ante esta situación, no puede apreciarse que haya quedado debidamente acreditado por parte del actor el arraigo familiar apreciado por la juzgadora de instancia, por cuanto las pruebas aportadas no se corresponden con las manifestaciones por él mismo realizadas.

En definitiva, y al no haberse acreditado debidamente la concurrencia de ningún motivo que, según lo indicado, pueda excepcionar la expulsión en caso de situación irregular como ocurre en el caso del actor, deben estimarse las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado es su recurso de apelación y proceder a revocar la Sentencia de instancia.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta el sentido estimatorio del fallo, no procede imporner las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 293/2019, de 14 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 30 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 298/2018 M, QUE REVOCAMOS, CONFIRMANDO la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 12.06.2018, dictada en el expediente nº NUM000 , por la que se acuerda sancionar a D.

Romulo con la expulsión por un periodo de tres años del territorio nacional.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-1321-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1321-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.