Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 51/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 327/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00051/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 327/2018
Apelante: Dª. Candida
Apelada: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de febrero de 2019.
El recurso de apelación 327/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Candida , representada por la procuradora Dª. Fátima Pereira Santelesforo, y dirigida por la letrada Dª. María
Pilar Rodríguez Vargas, contra el auto de fecha 9 de febrero de 2018, dictado en la pieza separada de medidas
cautelares 274/2017, dimanantes del Procedimiento Abreviado 274/2017, por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo Núm. 1 de los de Ferrol, sobre función pública, siendo parte apelada la Consellería de Cultura,
Educación e Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda denegar la medida cautelar solicitada por la letrada Dª. Pilar Rodríguez Vargas, en nombre y representación de Dª. Candida sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- Doña Candida , funcionaria de Cuerpo de maestros, interpone recurso de apelación frente al auto de 9 de febrero de 2018 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de 9 de octubre de 2017 del Director Xeral de Centros e Recursos Humanos de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, por la que se le impuso la sanción de siete días de suspensión de funciones por la comisión de faltas leves de los apartados c) (La incorrección con otros empleados públicos o con los ciudadanos con los que se relacione en el ejercicio de sus funciones) y d) (El descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones) del artículo 187 de la Ley gallega 2/2015, de empleo público.



SEGUNDO : Alegaciones de la apelante en que funda su apelación.- La apelante argumenta, en primer lugar, que la ejecución del acto impugnado ocasionará perjuicios a los alumnos de la recurrente, que son de un centro diferente a aquel en que estaba cuando sucedieron los hechos que motivaron la sanción, pues la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria no cubre con maestros/as sustitutos/as las bajas de menos de quince días de duración.

En segundo lugar, alega la demandante que se le causa un daño moral irreparable, pues la arbitrariedad que cree manifestada en la tramitación del expediente resultaría premiada sin esperar a la valoración que tiene que realizar el órgano judicial.

En tercer lugar, aduce la recurrente que, para el caso de no aplicar la medida cautelar solicitada se estaría dejando sin sentido el recurso interpuesto, al no cumplir las expectativas de la pretensión formulada.

Y en cuarto lugar añade la actora que el auto recurrido se ha dictado sin que el expediente administrativo esté unido a la causa, por lo que no se tiene constancia de los hechos acaecidos y de las fechas en los que ocurrieron, de modo que entiende que pierde sentido la inmediatez invocada en la resolución recurrida.



TERCERO :Inoperatividad de los argumentos esgrimidos por la apelante.- La necesaria ponderación a que se refiere el artículo 130 LJ es entre los intereses en conflicto, el particular de quien recurre, para lo que ha de tenerse en cuenta si se produce la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y el general derivado de la actuación administrativa, debiendo tener en cuenta si la adopción de la medida postulada produce la perturbación de ese interés general.

Si bien es cierto que el artículo 130.2 LJ también tiene en consideración los intereses de tercero ello es para denegar la medida solicitada si del examen de los mismos, o del de los intereses generales, cabe deducir que resulta su perturbación grave, pero no los computa en favor del/la recurrente que solicita la medida, porque para que prospere éste ha de acreditar la producción de daños irreparables en sus derechos o intereses o la generación de situaciones irreversibles, porque la pérdida de la finalidad legítima del recurso significa, ' entre otras posibles interpretaciones, y desde luego, que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos ' ( autos del Tribunal Supremo de 5 de febrero , 21 de marzo y 25 de junio de 2001 ).

En todo caso, no consta que en el caso presente los intereses de los/as alumnos/as de educación infantil queden perjudicados por el cumplimiento inmediato de la sanción, pues no se ha demostrado que la Administración no pueda activar los mecanismos de sustitución para ese caso, o que de hecho no lo haga, por lo que es lógico entender que durante el breve tiempo en que la actora estará suspendida de sus funciones no se verá interrumpido el servicio público educativo de los menores, resultando irrelevante a estos efectos que se trate de alumnos de diferente centro a aquél donde se produjeron los hechos que motivan la sanción, por lo que queda desacreditado el primer motivo del recurso de apelación.

No merece mejor suerte el segundo motivo de apelación, pues la invocación de un daño moral irreparable parte de una presunta arbitrariedad en la tramitación del expediente que de ningún modo ha quedado acreditada, además de que esa alegación entraña una anticipación del análisis del fondo del asunto que queda proscrito en esta pieza de medidas cautelares, porque, como ha razonado la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018 (recurso nº 677/2017 ), que compendia la doctrina de dicha Sala en materia de medidas cautelares, reiterando sustancialmente la contenida en el auto TS de 23 de marzo de 2015 , uno de los principios cardinales en la interpretación de los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, porque la adopción de las medidas cautelares no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso, sino que la decisión sobre ellas debe ser fruto de la ponderación de intereses a que antes nos hemos referido, y en este prematuro momento procesal sólo puede analizarse mínimamente tal cuestión de fondo por la vía del 'fumus boni iuris', cuya operatividad se limita, tal como argumenta aquella STS de 19/1/2018 ' a aquellos supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad, como cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente o se solicita la nulidad de un acto dictado al amparo de una norma declarada previamente nula, ya que, fuera de supuestos como los indicados se podría incurrir en el riesgo de que, vía suspensión, se resolviera de forma anticipada el fondo del asunto, sin tener en cuenta todos los argumentos que pueden concurrir en el supuesto de que se trate '. Dado que no se presenta ahora ninguno de esos supuestos de posible aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, tampoco puede prosperar este segundo motivo de apelación.

Ahondando en los anteriores argumentos, existe una presunción contraria a la aparie4ncia de buen derecho de la pretensión ejercitada, pues, tal como alega el Letrado de la Xunta de Galicia en afirmación no contradicha, con fecha 29 de junio de 2018 ya se ha dictado sentencia sobre el fondo por parte del Juzgado, augurándose poco factible la posibilidad de recurso de apelación, o la admisión del que pueda interponerse, a la vista de la entidad de la sanción impuesta.

El tercer motivo de apelación tampoco puede ser acogido, porque en la ponderación de intereses concurrentes debe otorgarse prevalencia al interés general implícito en el carácter rehabilitador o de prevención especial y ejemplarizante, disuasorio o de prevención general (destacados en el auto del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2000 y en su sentencia de 10 de diciembre de 2001 ) que suponen la inmediata ejecución de la sanción, sobre el interés particular del recurrente en no cumplir la sanción mientras no se dicte sentencia. En efecto, salvo que se hubiera acreditado la producción de perjuicios irreparables o la generación de situaciones irreversibles, lo que no es el caso, la demora en el cumplimiento de la sanción genera una sensación generalizada de ineficacia en el funcionamiento de la Administración, que es otro de los parámetros a tener en cuenta a la hora de adoptar la decisión sobre una medida cautelar.

El cuarto motivo carece de respaldo, pues no existe norma alguna que impida dictar el auto resolutorio de la medida cautelar antes de la unión a los autos del expediente administrativo, y más bien de la regulación que se contiene en los artículos 129 y siguientes se deduce lo contrario, porque en ninguno de dichos preceptos se hace mención a que deba examinarse lo que en el expediente figura, a lo que se añade que los criterios de ' periculum in mora ' y de necesaria ponderación de intereses son ajenos a las actuaciones previas desarrolladas ante la Administración.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO :Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 300 euros la suma máxima en concepto de defensa de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ferrol de 9 de febrero de 2018, CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 300 euros la suma máxima en concepto de defensa de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0327-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.