Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 510/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 205/2015 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0001881

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 510 /17

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de mayo de 2017.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 205/15, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, en fecha 21.1.15, en el recurso Contencioso- Administrativo 153/14 , a instancias de Candelaria , representada por la Procuradora DOÑA PAOLA OLMOS MARTINEZ y asistida por la Letrada DOÑA SANDRA BALLESTER RESECO, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Candelaria contra la Resolución de fecha 9 de abril de 2014 dictada por la OFICINA DE EXTRANJEROS DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 6 de febrero de 2014 por la que se deniega la solicitud de Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión, declarando no ajustadas a Derecho las citadas resoluciones, que se anulan y se dejan sin efecto; reconociendo a Candelaria el derecho a que por la OFICINA DE EXTRANJEROS DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA se le conceda la TARJETA DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNIÓN solicitada en fecha 6 de agosto de 2013 (Expediente nº NUM000 ); con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16-5-17.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso al estimar la Apelante que la sentencia recurrida, contiene una interpretación del silencio no ajustada a la normativa que lo regula y así destaca que dicha institución no está regulada en el RD 240/07 estableciendo su DA Segunda que en lo no previsto en el mismo se estará a lo dispuesto en la LO 4/2000, su Reglamento y la Ley 30/1992, siempre que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.

La LO 4/2000, establece en su Disposición Adicional primera el plazo de 3 meses para la resolución de las solicitudes de autorización, transcurrido el cual podrán entenderse desestimadas; entiende la parte que la remisión a la ley 30/1992 sólo es con carácter residual, siendo la primera norma supletoria la LO 4/2000, conclusión que se extrae del propio artículo 43 de la ley 30/1992 , cuando establece el silencio positivo, excepto los supuestos en que una norma con rango de ley, por razones imperiosas de interés General o una norma del derecho comunitario establezcan lo contrario, destacando además que según la doctrina del TJCE, la expedición de una tarjeta de residencia no es un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento por parte de un estado miembro de la situación individual de un nacional de otro estado.

En el presente caso la razón para la denegación es que la recurrente presentó una solicitud sin justificar las condiciones del artículo 2 del real decreto 240/07 , pues la solicitante no convive con su marido dado que el mismo está ingresado en prisión cumpliendo una condena, sin que tampoco se acrediten los medios económicos, ya que el nacional no consta que tenga prestación laboral remunerada ni seguro de enfermedad.

La parte apelada se opone al recurso porque considera que estableciendo el artículo 8.4 del real decreto 240/2007 el plazo de tres meses para la resolución de la solicitud, aunque es cierto que no se regula el efecto del silencio, la Disposición Final Cuarta del mismo, establece respecto a la normativa subsidiaria y supletoria, que lo será la LO 4/2000 y su Reglamento en la medida en que pudieran ser más opongan a lo dispuesto en los tratados constitutivos de las comunidades europeas, así como en el derecho derivado de los mismos,y puesto que en este extremo es más favorable la ley 30/92, estima que es la misma la que debe aplicarse con carácter supletorio, como entendido la secretaría de estado de inmigración y el defensor del pueblo, así como numerosos órganos jurisdiccionales.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca el contenido del art. 8.4 del Real Decreto 240/2007 y el contenido del expediente en el que consta que la solicitud se pre-sentó el 6.8.13, fecha en que se requiere más documentación, presentada el 13-8-13 y el 6-2-14 se dicta la resolución denegatoria, notificada el 18-2-14, conjunto de fechas que le llevan a concluir que 'la parte actora vio estimada su solicitud por silencio administrativo.'

Analiza a continuación por qué estima positivo el silencio en el caso de las tarjetas de familiar de ciudadanos de la unión, remitiéndose a sentencias anteriores del mismo Juzgado y exponiendo su interpretación a continuación que coincide, básicamente con la postura, ya descrita de la parte apelada e invoca a continuación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2014 (Recurso de Apelación nº 483/2014 ) que, entre otros argumentos, destaca que 'Por otra parte, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería establece el silencio administrativo negativo para las solicitudes de autorizaciones (de trabajo y residencia), ante lo cual hay que recordar que los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares no están solicitando una autorización para residir y trabajar legalmente en España, pues lo único que solicitan es que se les documente con una tarjeta que sirve de prueba de su previo derecho a la residencia en España. Tanto es así que tal derecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ( art. 14.4 del Real Decreto 240/2007 ), lo que claramente indica que el derecho a la residencia es anterior a la emisión de la documentación correspondiente'y concluye el Juzgado:

'Procede, por todo lo expuesto, la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, reconociendo a la recurrente el derecho a que se le conceda la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión solicitada.'

SEGUNDO.-Esta misma cuestión ha sido objeto de la sentencia de esta misma fecha, recaída en recurso de apelación 383/15 en la que se establece lo siguiente:

'SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de apelación, relativo a la obtención de la autorización por silencio positivo, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece: '...2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.'

La Sala no comparte la tesis de la sentencia apelada de que la autorización se obtuvo por silencio administrativo, pues no nos hallamos ante una prórroga o renovación de la tarjeta, de tal manera que se trata de una autorización inicial y, por tanto, como ha declarado esta misma Sección, en la reciente sentencia nº 447/2017, de 25 de marzo , resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 4/2000 , a tenor de la cual, transcurrido el plazo para otorgar la Tarjeta, podrá entenderse desestimada la solicitud. En igual sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo de Cataluña en sentencia del 06 de abril de 2016 , de la que cabe entresacar lo siguiente:

'SEGUNDO.- En relación al sentido del silencio en los procedimientos de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esta Sala y Sección se ha pronunciado considerando que es de aplicación la regla del silencio negativo.

La Sentencia núm. 111/2016, de 2 de marzo, dictada en Recurso de Apelación 358/2013 , expresa lo siguiente:

'Según dispone el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.

La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/1992 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .

Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables. Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación mas favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.

Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ):

'Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.

Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal , que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.

Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).

Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo.'

Rechazada la adquisición del derecho por silencio administrativo, debemos pasar a determinar si la demandante reúne los presupuestos de los artículos 2 y 7 del Real Decreto 240/2007 , relativos al requisito de acompañar o reunirse el extranjero solicitante de la tarjeta con ciudadano de la Unión Europea y contar con medios económicos.

En cuanto al primero, se trata de una solicitud formulada en agosto de 2013, por ciudadana nigeriana que contrajo matrimonio con ciudadano español el día 26 de abril de 2006, constando en el expediente que éste se encontraba en prisión en enero de 2013 y que se empadronó en el domicilio donde figura su esposa empadronada desde el 22-10-12, con fecha 31-7-13.

Por tanto es esta la única cuestión a valorar puesto que, pese a lo que señala el Abogado del Estado en su recurso de apelación, la exigencia contenida en el artículo 7 del RD 240/2007 , no es aplicable en este caso y así como señala la sentencia que hemos reproducido anteriormente:

'...tal como tiene declarado esta misma Sala y Sección en sentencia de 6 de mayo de 2016 y otros Tribunales Superiores de Justicia, tales como las Salas de lo contencioso-administrativo del País Vasco en sentencia de 16 de diciembre de 2015 y de Galicia en sentencia de 29 de octubre de 2014 , a la hora de dar respuesta a la cuestión que se suscita en la presente litis, consistente en determinar si la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por la recurrente por su condición de hija de ciudadanos españoles, está condicionada a acreditar recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, no ha de olvidarse que el Real Decreto 240/2007 transpone la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y tiene por finalidad garantizar el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, derecho que no es incondicionado, puesto que el artículo 7.1.b) de la Directiva exige para la residencia por más de tres meses que disponga para sí y su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida. Sin embargo, en el supuesto de autos, no se trata de un ciudadano de la Unión que se desplaza a otro Estado miembro de acogida, sino de unos ciudadanos de nacionalidad española que residen en España y cuya hija extracomunitaria pretende la residencia junto a ellos en España, siendo evidente que no es aplicable la exigencia de disposición de recursos económicos al ciudadano español en orden a que no se convierta en una carga para la asistencia social española, puesto que dicha asistencia constituye un derecho inherente a la nacionalidad.'

El hecho de estar en prisión el esposo de la apelada no supone, por sí, obstáculo en la medida en que se trata de una circunstancia que le viene impuesta y que no significa que se ostente un domicilio distinto del de su esposa más que con carácter provisional mientras dure esa circunstancia, ahora bien, en el presente caso, desde que el matrimonio se contrajo en el año 2006 no se ha aportado una mínima prueba de convivencia entre las partes, por lo que el primero de los requisitos mencionados, el relativo a acompañar o reunirse con el ciudadano comunitario -en este caso español- no podemos considerarlo acreditado, lo que supone la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo, si bien se limita su importe a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

8. Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

9. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, en fecha 21.1.15, en el recurso Contencioso-Administrativo 153/14 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Candelaria contra la Resolución de 9 de abril de 2014 de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 6 de febrero de 2014 denegatoria de la solicitud de Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión, por ser conforme a derecho.

2) La imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandante hasta un límite de 800 euros por todo concepto y la no imposición de las costas causadas en esta instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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