Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 510/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7256/2014 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00510/2017
PONENTE: D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7256/2014
RECURRENTE:CAMPAS MARINA S.L.
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR; CONCELLO DE
VIVEIRO (LUGO)
CODEMANDADA:PORTOS DE GALICIA; MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS; ZURICH ESPAÑA,
CIA DE SEGUROS
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMO.SR PRESIDENTE :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En A CORUÑA, a 19 de octubre de 2017.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7256/2014 interpuesto por el
Procurador Dª. MARIA DEL MAR PENAS FRANCO y dirigido por el Letrado D. OSCAR TORRES CASCUDO
en nombre y representación de CAMPAS MARINA S.L. contra Desestimación por silencio administrativo de la
reclamación presentada en fecha 30-3-2012 ante el Concello de Viveiro y la Resolución de la Consellería de
Medio Rural y del Mar en el expte. RP 15/2012. Ha sido parte demandada CONSELLERIA DO MEDIO RURAL
E DO MAR; CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO), representada por el Procurador D. JUAN PEDRO PERREAU
DE PINNINCK Y ZALBA y dirigidos por el Letrado D. JOAQUIN ECHAGÜE PEREZ-MONTERO y ABOGACIA
DE LA COMUNIDAD A CORUÑA. Comparecen como parte codemandada PORTOS DE GALICIA; MAPFRE
SEGUROS DE EMPRESAS; ZURICH ESPAÑA,CIA DE SEGUROS, representados por el Procurador D.
XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL y Dª.ISABEL TEDIN NO YA y dirigidos por el Letrado Dª. ALICIA ROZAS
BELLO, Dª.MERCEDES MARTINEZ DE SANTISTEBAN y ABOGACIA DE LA COMUNIDAD A CORUÑA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de octubre de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 31.137,23 euros.

Fundamentos

Primero.- La actora, Campas Marina S.L., impugna la desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas ante el Concello de Viveiro el 30 de marzo de 2012 y las Resoluciones de la Consellería do Medio Rural e do Mar a las que se les atribuía una supuesta responsabilidad solidaria con el citado Ayuntamiento , desestimatorias de esa misma petición indemnizatoria en el concepto que más tarde se dirá, relacionadas con la caducidad de la concesión administrativa para la explotación náutico recreativa del Puerto de Viveiro.

Segundo.- La sentencia anterior de esta Sección dictada en el recurso 7255/14 ya había ofrecido la solución desestimatoria a unas reclamaciones sustancialmente iguales en sus planteamientos y misma razón de pedir formuladas por otros supuestos perjudicados, conforme a los argumentos allí considerados y que pasan literalmente a exponerse. .- Configurada tal institución de la responsabilidad patrimonial por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el art. 121 y contenida en la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 en los artículos 40 y 41, adquiere después relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la C .E. como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del estado de derecho social y democrático ( Art. 1 de la C.E .), y se desarrolla después en los artículos 139 y siguientes de la ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común , y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Conforme a esta normativa, un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: A) El primero es la lesión patrimonial equivalente al daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. B) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo y antijurídico. C) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, que implica una actuación del poder público en uso de facultades públicas, y, finalmente, y esto es muy importante y relacionado con las circunstancias del caso, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida en la prestación del servicio público y el resultado dañoso sobrevenido como consecuencia de ello.

Tercero.- En este caso, los planteamientos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la petición indemnizatoria son los siguientes. En el escrito de interposición del recurso ya se explica que se interpone recurso, de forma acumulada, por guardar íntima conexión, contra todas las resoluciones, o desestimaciones por silencio, dictadas a causa de la declaración de caducidad de la concesión administrativa para las explotaciones náutico-recreativas del puerto de Viveiro, acordada por la entidad pública Portos de Galicia con fecha 30 de marzo de 2011. Ésta concesión había sido otorgada al Concello de Viveiro el 17 de septiembre de 1998 para la preparación y gerencia del puerto de deportivo y de sus respectivos servicios de dicha localidad, y cuya encomienda de gestión encargó después el Concello a la entidad Turviveiro. En concreto se impugnaba la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada ante el Concello el 30 de marzo de 2012, y las resoluciones expresas denegatorias de las peticiones indemnizatorias de que se trata dictadas por la Consellería de Medio Rural y del Mar, dictadas en los expedientes 18/2012 y 17/2012 y presentadas con el escrito de interposición (Constan unidas en los folios 7 a 45 de las actuaciones), todas ellas basadas en la circunstancia de que, como la caducidad y extinción de la concesión había supuesto la pérdida sobrevenida de la vigencia de los contratos suscritos por la entidad Turviveiro, actuando por el Concello, con determinados socios del Casino de Viveiro para la transmisión del derecho de uso, amarre, y atraque en pantanales del puerto, los socios que habían suscrito esos contratos, de adquisición del derecho de amarre, como era el caso de la actora, mediante el que se les cedía el derecho exclusivo para ejercerlo en el puerto deportivo de autos en unas determinadas condiciones de espacio y por un plazo de cesión que finalizaba el 6 de octubre de 2028, se consideraban perjudicados por el cese anticipado que para tales contratos supuso la caducidad de la concesión y reclamaban los perjuicios económicos que decían que tal hecho les había ocasionado. En este supuesto , se había suscrito en esas condiciones un contrato en el año 1999 y otro en 2004, con unas determinadas prestaciones abonar por el uso y disfrute de la plaza de amarre a cargo de su adjudicatario que se citan en el hecho sexto, y el perjuicio que se reclamó por el primer contrato fue de 12.352 euros, y por el segundo el de 67.979,26 euros, que se corresponderían en ambos casos, según los cálculos que se hacen, con el precio a satisfacer por los 6.400 días que restan, desde la caducidad de la concesión, para disfrutar del derecho de amarre adquirido en base a los respectivos contratos, extinguidos por la extinción anticipada- por caducidad-de la concesión.

Cuarto.- En este fundamento se añadía que la acción de responsabilidad patrimonial, además de manera directa contra el Ayuntamiento concesionario y firmante de los contratos a través de su sociedad de gestión, se ejercita también contra la entidad Portos de Galicia y la Conselleríaría de Medio Rural y del Mar de la Xunta de Galicia, por el supuesto incumplimiento de su obligación de control y vigilancia de la concesión otorgada, responsabilidad que se dice incluso que estas Administraciones habrían reconocido en el propio expediente administrativo de manera tácita por el hecho de haber comprobado desde tiempo antes que la concesionaria había incurrido en numerosos actos de incumplimiento de las condiciones a las que estaba obligada, sin reaccionar, o haciéndolo de manera muy tardía, a pesar de haber comprobado desde mucho antes esa situación de abandono e inactividad por parte de la misma. Es claro que, a la vista de que los contratos de amarre eran de competencia exclusiva de la entidad municipal concesionaria-que actuó como única contratante de los mismos a través de la otra entidad que tenía encomendada su gestión- sería solo ella en principio la que resultaría obligada patrimonialmente a reparar los perjuicios causados por su defectuosa actuación en tal servicio. Tal es así, que la actora pretende involucrar a las otras Administraciones demandadas mediante un título de imputación distinto, basado solo en un pretendido incumplimiento de sus deberes de vigilancia y control de la concesión, que en nada han sido demostrados, como ya han apreciado otras sentencias sobre lo mismo dictadas por sendos Juzgados de lo contencioso-administrativo de Lugo en otras reclamaciones similares por una cuantía inferior a la efectuada en este otro recurso ante la Sala, siendo incierto y erróneo que éstas hubiesen admitido haber incurrido en responsabilidad concreta alguna al respecto, pues, aunque admitían que tenían una función, como Administración concedente, de policía y tutela sobre la actuación de la concesionaria, la habían ejercido con buen criterio y de manera razonable, y, pese a las dificultades de prueba, había logrado demostrar a través de un largo procedimiento y con todas las garantías que la entidad municipal concesionaria había incurrido en graves incumplimientos de sus obligaciones, y precisamente por ello la concesión acabo siendo declarada anulada y caducada, con todas sus consecuencias, entre ellas la de tener que asumir solo ella las obligaciones concertadas con sus contratantes y usuarios, algo totalmente ajeno al deber de la entidad concedente, extraña por definición a los deberes propios de la entidad concesionaria, que en este caso los había establecido con la actora y otros socios a través de unos determinados contratos que solo obligaban a las partes en el cumplimiento de sus cláusulas y compromisos respecto al coste y demás condiciones de las plazas de amarre de que se trata. De esta manera, aunque las Administraciones si estaban en principio legitimadas para ser demandadas en el concepto en que lo fueron y el recurso era admisible contra ellas en esa calidad de titulares de facultades de vigilancia y control de la concesión, en nada consta que hubieran incurrido en deficiencia alguna en el ejercicio de esas facultades,- conferidas solo en defensa y tutela del dominio público-, por lo que el ejercicio de la acción habría de limitarse, en principio, a la actuación de la Administración municipal, que opone toda una serie de objeciones relacionadas con la ausencia de los requisitos esenciales-ya expresados al principio-para que pueda prosperar una reclamación de esta clase.

Quinto.- Y a continuación se decía que dos reclamaciones parecidas, pero de menor entidad económica, ya fueron estimadas en parte en sentencias de los dos Juzgados de lo contencioso-administrativo de Lugo, pero con la particularidad, que incluso en una de ellas se señala como un hecho probado, de que los otros reclamantes habían abonado anticipadamente las cantidades de dinero por la utilización de las plazas de amarre hasta el plazo de finalización inicial del contrato, en 2028, por lo que, en definitiva, se cumplía el requisito de la producción de un daño real, efectivo, y evaluable económicamente de manera individualizada. En este otro caso, y con la importante diferencia de que aquí no consta en modo alguno que este pago anticipado se hubiera producido, e l Ayuntamiento y las otras entidades demandadas oponen, en esencia, que nunca hubo un daño efectivo y patrimonializado, cuyo resarcimiento pudiera ser exigido en la actualidad, pues no cabía atribuir responsabilidad al simple hecho de adelantarse unos años la finalización de los contratos por la caducidad de la concesión en aquellos casos en que no se había hecho el pago anticipado de los derechos de uso de las respectivas plazas de amarre, con la particularidad, además-y este es un poderoso argumento al que la parte actora nunca ha dado la más mínima respuesta- de que Portos de Galicia siguió reconociéndolos desde un primer momento con ocasión de la extinción de la concesión como un derecho equivalente, subrogándose en la posición y condiciones del concesionario en cuanto a la posibilidad de seguir disfrutándolos en unas condiciones muy parecidas, tanto en las medidas de las plazas y en el abono de las tasas de disfrute. Consta, además, que la presidencia del ente público Portos de Galicia, cursó una comunicación a los interesados , de fecha 25 de agosto de 2011 y con posterioridad a la fecha de caducidad de la concesión, en la que, en aras de minimizar la problemática social que se derivaba de tal caducidad y con el objetivo de conferir una gestión de las instalaciones lo más eficiente posible, reconoce a favor de todos y cada uno de los titulares de derechos de amarre un derecho equivalente, siempre, claro está, que hubieran aportado la documentación requerida y se encontrasen al día en el cumplimiento de sus obligaciones, con lo que, en definitiva, se los compensaba de manera justa y adecuada de todos los posibles daños y perjuicios derivados de los contratos anteriores concertados con el concesionario en la medida en que, a modo de novación de los mismos, la entidad concedente les ofrecía unos servicios sustancialmente iguales en todas sus circunstancias y contraprestaciones con que los disfrutaban con anterioridad a la extinción de la concesión, con la particularidad en este caso de que tal comunicación fue remitida puntual y expresamente a la actora el 31 de octubre de 2011, acompañada de una resolución en la que otorgaba de oficio una autorización de amarre 3 en el pantalán número 1,plaza 26 A para una embarcación auxiliar, y en el pantalán número 6, plaza 4E para la embarcación principal, y en la que se indicaba que esa autorización se otorgaba inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2012, si bien, y a reserva de las modificaciones que se pudieran operar, sería prorrogada 'de oficio' hasta el 6 de octubre de 2028, lo que, lógicamente, le daba todas las opciones posibles para no ser perjudicado en modo alguno por los cambios operados por la pérdida de la concesión y los cambios sobrevenidos en los contratos iniciales, cualquiera que fuese con quién los hubiera firmado. Tal situación desbarata por completo los planteamientos de la reclamación referidos a los supuestos perjuicios que se esgrimen, en cuanto que la reclamación se planteó de una manera muy ajena al perjuicio real y efectivo que se decía-requisito básico para la prosperabilidad de una demanda de responsabilidad patrimonial-,que pudo perfectamente ser evitado acogiéndose a las condiciones ofrecidas por Portos de Galicia, por lo que la pretensión de resarcimiento ejercitada contra todas las partes demandadas ha de ser objeto de denegación, al haberse presentado, en definitiva, de una manera exclusivamente formal y potencial por el simple hecho de la pérdida de vigencia de los contratos originales, pero ignorando y rechazando sin justificación alguna la justa alternativa de compensación patrimonial ofrecida por la Administración concedente, al fallar el requisito principal e inexcusable de la existencia de una daño concreto y efectivo para la parte actora como consecuencia de la caducidad de la concesión.

Sexto.- Esta doctrina, especialmente la contenida en el fundamento anterior, es perfectamente aplicable al caso de que se trata, al constar que el DOGA de 14 de abril de 2011 que Portos de Galicia había publicado un anuncio-tal como se cita en la última de las resoluciones recurridas-en el que se requería a todos los usuarios que dispusieran de plaza de amarre con carácter de base en las instalaciones para que el plazo de un mes aportaran la documentación de que dispusieran acreditativa de la cesión o arrendamiento, y en aplicación de los dispuesto en esa instrucción, consta que el 18 de octubre de 2011 la Jefatura de la Zona norte remitió a la actora Campas Marina una Resolución que otorgaba de oficio una autorización de amarre en el pantalán nº 6, plaza 10 E para la embarcación 'Area Viveiro', la que se consideraba eficaz a todos los efectos, si en el plazo de 15 días no se efectuaba manifestación alguna en contrario, fundamental razón, junto con todas las otras ya expuestas antes, para rechazar esta otra petición objeto de este nuevo recurso.

Séptimo.- Por lo expuesto, y en los términos indicados, se desestima la reclamación presentada, sin especial mención, por la índole del asunto, al pago de las costas procesales del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CAMPAS MARINA S.L. contra Desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 30-3-2012 ante el Concello de Viveiro y la Resolución de la Consellería de Medio Rural y del Mar en el exp. RP. 15/2012 , sin especial mención en cuanto al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme , y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7256-14-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha , por el Ilmo./a.

Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.