Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 510/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 232/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00510/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 232/2018
Apelante: Dirección Xeral da Función Pública
Apelada: Dª. Rosana
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 28 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación 232/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la Dirección
Xeral da Función Pública, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra el auto de
fecha 29 de diciembre de 2017 dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 163/2017 por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo, sobre falta de jurisdicción, siendo parte apelada Dª.
Rosana dirigida por la letrada Dª. María Belén Rodríguez Álvarez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Declarar que el conocimiento de la cuestión litigiosa promovida por la Letrada Sra. Rodríguez Álvarez en nombre y representación de Dª. Rosana corresponde al orden jurisdiccional social. Si se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.- Doña Rosana dedujo recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 28 de marzo de 2017 del Director Xeral da Función Pública de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 15 de febrero de 2017, por la que se le deniega la solicitud de compatibilidad entre la actividad pública I: Titulada Superior Lingüista, laboral, grupo I, categoría 040, con destino en la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, y la actividad pública II: Sustituta, en centro de enseñanza público, dependiente de la misma Consellería.

En dicho recurso contencioso-administrativo el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, por auto de 29 de diciembre de 2017, declaró que el conocimiento de la cuestión litigiosa corresponde al orden jurisdiccional social.

Frente a dicho auto interpone el Letrado de la Xunta de Galicia recurso de apelación.



SEGUNDO: Argumentos nucleares en que se funda el auto del Juzgado.- La razón nuclear por la que la juzgadora 'a quo' considera que la cuestión litigiosa debe ventilarse ante la jurisdicción laboral radica en que previamente ha sido calificada como laboral por la jurisdicción social la relación que une a la señora Rosana con la Administración, además de haberse ejercitado por la actora una previsión contemplada en el V Convenio Colectivo único de la Xunta de Galicia para su personal laboral (artículo 5), norma de marcado carácter laboral.

En base a lo anterior, se acude a la siguiente normativa: 1º artículo 32.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual ' La negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este capítulo que expresamente les son de aplicación', 2º artículo 92 del mismo cuerpo legal, que establece que ' El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores', 3º artículo 91.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que ' Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción social, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos', y 4º artículo 2.n de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, según el cual ' Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: n. En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artículo 47 y en el apartado 7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional'.

Se añade como argumento que la mera aplicación de una disposición general a una relación de carácter laboral no supone necesariamente atribuir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de los recursos jurisdiccionales que se planteen.



TERCERO:Corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento del presente asunto.- Ante todo conviene aclarar que la suscitada es una cuestión de personal, consistente en determinar la posibilidad de compatibilizar dos puestos de trabajo o la doble condición ( laboral y funcionarial) de quien pretende mantenerse en activo en ambos, siendo que, al momento de interponer el recurso presente lo está en la condición de personal laboral (que pretende conservar) y aun no en la de funcionaria docente interina pero que, de prosperar el recurso, mantendría la primera (la laboral) y la compatibilizaría con la que aspira obtener de funcionaria docente interina.

Ello conduce a la aplicación de la normativa del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas recogido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

También es procedente advertir que la citada normativa integra las bases del régimen estatutario de la función pública, como se deduce de la disposición final primera de la citada Ley en la que se establece :' Las anteriores normas de esta Ley se considerarán bases del régimen estatutario de la función pública, dictadas al amparo del artículo 149.1.18, de la Constitución , a excepción de las contenidas en los preceptos siguientes: artículo 17.1, disposición adicional 5.ª y disposición transitoria 7.ª'.

En consecuencia, tal como afirma el Letrado de la Xunta, el eventual éxito del recurso en modo alguno afectaría a la condición de personal laboral de la demandante, que queda incólume por no cuestionada, y respecto de la que la sentencia en ningún caso se habría de pronunciar (esa es competencia de otro Orden jurisdiccional), sino que lo que está en cuestión es el desempeño, simultáneo con aquella condición, de otro puesto de trabajo en el ámbito de lo público y para el que la resolución impugnada se pronuncia declarándolo incompatible, circunscribiéndose así el debate al acceso y desempeño de un puesto adscrito a la Administración educativa en calidad de funcionaria interina del mismo, pero conservando la condición de personal laboral, trabajador en activo, al servicio de la demandada.

La Sala no puede compartir los argumentos esgrimidos en el auto apelado, pues ha de ser la jurisdicción contencioso-administrativa quien conozca de la impugnación de la resolución administrativa dictada por una autoridad administrativa (Director Xeral de la Función Pública de la Xunta de Galicia), en aplicación de una norma de índole claramente administrativa (Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas), sin vinculación alguna con la materia laboral, aunque se refiera a personal laboral, pues trata sobre la solicitud de compatibilidad entre dos actividades públicas, como son el ejercicio de una actividad como titulada superior lingüista, laboral, grupo I, categoría 040, con destino en la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, y el de sustituta, en centro de enseñanza público, dependiente de la misma Consellería.

El examen de los artículos 1 y 2 de la Ley de jurisdicción social, en relación con el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, pone de manifiesto que no puede ser la jurisdicción social quien conozca de la impugnación planteada.

En efecto, el artículo 1 de la Ley 36/2011 dispone que ' Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias', de modo que sólo conocen de las impugnaciones de las actuaciones de la Administración respecto a: 1º las pretensiones dentro de la rama social del Derecho, siendo evidente que la relativa a la solicitud de compatibilidad entre dos actividades públicas no es una pretensión que pertenezca a la rama social del Derecho, sino a la administrativa, 2º las pretensiones relativas a dichas actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, siendo evidente asimismo que entre dichas materias no puede incluirse la de incompatibilidades, pues no puede caber duda de que tal materia se inserta dentro de la rama administrativa del Derecho a la vista de que en el preámbulo de la Ley 53/1984 se aclara que dicha norma viene a cumplimentar, en esta materia, el mandato de los artículos 103.3 y 149.1.18, de la Constitución, y que la regulación de dicha Ley exige de los servidores públicos un esfuerzo testimonial de ejemplaridad ante los ciudadanos, constituyendo en este sentido un importante avance hacia la solidaridad, la moralización de la vida pública y la eficacia de la Administración.

La conclusión anterior se refuerza si atendemos al artículo 2 de la propia Ley 36/2011, relativo al ámbito del orden jurisdiccional social, en cuyos apartados n, ñ y s, se recogen los únicos supuestos en los que conoce dicha jurisdicción de pretensiones relativas a resoluciones o actos administrativos, entre los cuales resulta claro que no puede incluirse el que ahora nos concierne.

Por el contrario, la pretensión del recurso planteado sí cabe dentro del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues se deduce en relación con una actuación de la Administración sujeta al Derecho Administrativo, que no puede ser atribuida, como hemos visto, al orden jurisdiccional social (art. 3.a).

La anterior conclusión no resulta contradicha por el hecho de que uno de los puestos a los que se refiere la solicitud de compatibilidad sea como personal laboral, puesto que, salvo que se refiera a las materias que anteriormente vimos que han de atribuirse a la jurisdicción social, las demás han de ventilarse ante esta jurisdicción contencioso- administrativa, siendo así que, además de que el otro puesto a que se refiere la compatibilidad es de personal funcionarial, del artículo 2º.1.b de la Ley 53/1984 se desprende que la normativa sobre incompatibilidades, que es administrativa, se aplica a todo el personal al servicio de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, es decir, también al laboral.

Tampoco la referencia que se hace a la Ley 53/1984 en el artículo 5 del V Convenio colectivo único empece la anterior conclusión, porque en dicho precepto, en esencia, existe una remisión a dicha normativa estatal y no se contiene ninguna norma relevante a los efectos que ahora interesan.

Por consiguiente, corresponde el conocimiento del presente asunto a la jurisdicción contencioso- administrativa.

Por otra parte, en el supuesto enjuiciado, es evidente que la señora Rosana , acogiéndose al fuero electivo, optó por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de su domicilio, en este caso, Lugo.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.



CUARTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 29 de diciembre de 2017, REVOCAMOS el mismo, y en su lugar, declaramos que la competencia para conocer y decidir la cuestión litigiosa a debatir en el presente recurso contencioso administrativo corresponde y viene atribuida a la Jurisdicción Contencioso administrativa, sin hacer imposición de costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0232-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.