Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 510/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1246/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de junio de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 510/2020
En el recurso de apelación número 1246/2018.
Es parte apelante D. Amador , representado por la procuradora Dª Eva Badias Bastida y defendido por la letrada
Dª Rosario Millán Miralles.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 256/2018, de 4 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 295/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Amador planteó frente a un acuerdo del
Sr. subdelegado del gobierno de 26 junio 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el
mismo por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de junio de 2020. La deliberación se ha realizado a través de medios telemáticos, debido al estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Amador cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 256/2018, de 4 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 295/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante planteó frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 26 junio 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Amador : '... ha sido detenido en una ocasión por un delito grave y le constan tres condenas penales, habiendo sido condenado en España, por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' (hechos probados, acuerdo de 26/06/2017).

El solicitante de la tutela judicial disponía del carácter de residente de larga duración: '... Le consta una autorización de residencia de larga duración, de fecha 22-04-2007' (antecedentes de hecho).

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, sin mayor examen de los caracteres que presenta el arraigo exhibido por éste.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho cuarto de la decisión a quo indica que: * '... al recurrente le consta una pena de dos años por un delito de lesiones, una pena de 1 año y tres meses de privación del carnet de conducir y multa por un delito de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas, una pena de multa por un delito de conducción sin permiso o con permiso retirado, y, por último, una pena de 1 año y seis meses por un delito contra la salud pública (tipo básico del artículo 368 CP), pena suspendida el 25 de enero de 2018'.

* '... El recurrente alega arraigo familiar, pero ni doña Natividad ni el hijo de ambos son residentes legales' ( sentencia 256/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, subraya que: '... lleva viviendo en España diecisiete años, tal y como se acredita en la vida laboral donde consta primer trabajo en fecha 10/05/2002'.

'... además de constar aportado documentación acreditativa de toda su familia, su mujer y sus hijos viviendo en nuestro país'.

'... A mayor abundamiento mi cliente ha iniciado una nueva relación sentimental con Dª Natividad , con la cual tiene un nuevo hijo y ambos dependen económicamente también de él' (página 2ª, escrito de apelación).

Y, en lo que hace al (b) cumplimientode las obligaciones paterno-filiales respecto a sus dos hijos menores de edad, la única referencia que contiene el escrito de apelación presentado en el rollo 1246/2018 es la que acabamos de reproducir (apartado a) relativa al niño que tiene con la Sra. Natividad : '... y ambos dependen económicamente también de él'.

En cuanto a su otro hijo menor de edad (también tiene hijos mayores de edad en España), únicamente dice que en el expediente administrativo (folio 29) hay documental acreditativa de los estudios, en centro público, de Fabio : '... y se aportó (...) así como el certificado del centro escolar donde efectúa sus estudios el menor' (página 6ª, apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 256/2018, de 4 de octubre.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo, para el caso de los residentes de larga duración.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con: - la concurrencia un suficiente arraigo con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La comprobación de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial transgrede el ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable en sede de proporcionalidad, vistos los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

El motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2003/109/CE, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración El artículo 9º de la misma hace una mención al arraigo: '... debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) La duración de la residencia en el territorio.

b) La edad de la persona implicada.

c) Las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) Los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Y el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social señala que: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto, ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: - la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; - el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017: '...En el caso de autos el apelante, D. Gonzalo de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole, a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose, como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional, y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta.

Y en este sentido y atendiendo a los criterios expuestos, los razonamientos de la instancia se ajustan a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

A lo anterior se añade que el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx ha sido excluida por el Tribunal Constitucional revocando la sentencia que recoge dicha doctrina de la presente Sala y que cita el Juzgado en la sentencia que ahora se examina en apelación.

Dicha sentencia del Tribunal Constitucional es la STC 131/2016 que indica: '...La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art 18.1 y 24 de la CE, STC 46/2014), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia, ART. 39.1 de la CE en relación con el mandato del art. 10.2 de la CE, así como el ART. 3.1 de la Convención de Naciones unidas de 20(/11/1989, al que conduce la previsión del art. 39.4 de la CE,el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación'.

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 1246/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 295/2017, en función de que: '... al recurrente le consta una pena de dos años por un delito de lesiones, una pena de 1 año y tres meses de privación del carnet de conducir y multa por un delito de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas, una pena de multa por un delito de conducción sin permiso o con permiso retirado, y, por último, una pena de 1 año y seis meses por un delito contra la salud pública (tipo básico del artículo 368 CP), pena suspendida el 25 de enero de 2018'.

'... El recurrente alega arraigo familiar, pero ni doña Natividad ni el hijo de ambos son residentes legales' ( sentencia 256/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... lleva viviendo en España diecisiete años, tal y como se acredita en la vida laboral donde consta primer trabajo en fecha 10/05/2002'.

'... además de constar aportado documentación acreditativa de toda su familia, su mujer y sus hijos viviendo en nuestro país'.

'... A mayor abundamiento mi cliente ha iniciado una nueva relación sentimental con Dª Natividad , con la cual tiene un nuevo hijo y ambos dependen económicamente también de él' (página 2ª, escrito de apelación).

: '... y se aportó (...) así como el certificado del centro escolar donde efectúa sus estudios el menor' (página 6ª, apelación). Se refiere a su hijo de 12 años en el momento de presentarse el escrito de apelación, Fabio b.- La Sala estima el recurso de apelación que el Sr. Amador ha articulado frente a la sentencia 256/2018, de 4 de octubre, por los siguientes datos: - es cierto que hay gravedad y reiteración de los delitos cometidos por el solicitante de la tutela judicial; - sus delitos aparecen a los folios 53 y 54 del expediente administrativo: - dos años de prisión por un delito de lesiones. Sentencia de 19/11/2013; - un año y tres meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Sentencia de 20/02/2014; - ocho meses de días multa por un delito de conducción sin permiso. Sentencia de 12/04/2016; - un año y seis meses de prisión por un delito de tráfico de drogas. Sentencia de 02/11/2017; - existe una suficiente proximidad entre la condena de 12 abril 2016 y el acuerdo de expulsión de 26/06/2017; - en cambio, la Sala no puede considerar (es obvio) la condena que se produce después de dictado el acto administrativo: la de un año y seis meses de prisión por un delito de tráfico de drogas; - esta circunstancia hace que el delito más trascendente sea el de lesiones (dos años de prisión), por el que fue condenado en el mes de noviembre de 2013; - ante las circunstancias de arraigo laboral y familiar de D. Amador , se considera que las mismas permiten la revocación de la sentencia 256/2018.

Como más relevantes: - largo tiempo de estancia en España, y gran número de días trabajados; - ser padre de un menor de edad en el momento de emitirse el acuerdo de expulsión; - a pesar de que no justifique, de forma alguna, cuál es el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales con Fabio (lo cual, según el criterio consolidado de esta Sala, dispone de la máxima relevancia), la lejanía de la condena por un delito de lesiones y la naturaleza que presentan los otros dos delitos posteriores que pudo tomar en consideración la Subdelegación del Gobierno en Valencia, fundan el resultado que la Sala estima como más plausible en el seno del RAP 1246/2018: el de considerar que el acuerdo de 26/06/2017 no efectuó una correcta valoración de las circunstancias normativas que establece el apartado b) del artículo 57.5 de la Ley de Extranjería.

Por ello, y ante la 'protección reforzada' del ordenamiento jurídico frente a la expulsión de residentes de larga duración, el tribunal estima incorrecta la solución a que llegó este órgano judicial en la sentencia de 4 octubre 2018, procedimiento abreviado 295/2017: '... 23. Procede señalar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109, es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros'.

'... 24. Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración deberán gozar de una protección reforzada contra la expulsión'.

'... 27. Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebel (C-371/08), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo'.

'28. Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año' ( STJUE, Sala Octava, de 7 diciembre 2017, asunto C-636/2016, Wilber López Pastuzano vs Delegación del Gobierno en Navarra).

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de costas procesales en el rollo de apelación 1246/2018. En cuanto a las generadas en el procedimiento abreviado 295/2017, las ha de pagar la Administración del Estado (principio del vencimiento).

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Amador frente a la sentencia 256/2018, de 4 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 295/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante planteó frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 26 junio 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta decisión judicial.

3.- ANULAR el acuerdo de 26/06/2017, al discrepar del ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de costas procesales en el rollo de apelación 1246/2018. En cuanto a las generadas en el procedimiento abreviado 295/2017, las ha de pagar la Administración del Estado (principio del vencimiento).

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.