Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 511/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 262/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00511/2018
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 262/2018
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 16/2017
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA Nº 511
En Palma de Mallorca a 31 de Octubre del 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos
P.A. nº 16/2017 y nº de rollo de apelación de esta Sala 262/2018. Actúa como parte apelante D. Simón
representado por el Procurador Sr. D. Juan María Cerdó Frías y defendido por el Letrado Sr. D. Juan B. Mir
Ramonell y como parte apelada el SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS (IB-SALUT) representado y
defendido por el Letrado de la CAIB Sr. D. Jaume Ramon Maimó.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta por silencio de la solicitud formulada en fecha
18/01/2016 a la Dirección General del IBSALUT en reclamación de retribuciones por el desempeño del puesto
de 'Coordinador de Oncología Radioterápica de Illes Balears'.
La Sentencia número 157/2018 de 2 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de Palma desestima el recurso contencioso.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 157/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Simón , representado por D. Antonio Colom Ferrá y bajo la dirección letrada de D. Juan B. Mir Ramonell, frente al IBSALUT (CAIB), representado y asistido legalmente por el Cuerpo de Abogados de la CAIB, contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud formulada en fecha 18/01/2016 a la Dirección General del IBSALUT en reclamación de retribuciones por el desempeño del puesto de 'Coordinador de Oncología Radioterápica de Illes Balears', declarándola conforme a derecho y condenando a la parte recurrente a estar y pasar por esta declaración, sin especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración sanitaria demandada que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se ha solicitado práctica de prueba y trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Simón es Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Son Espases desde el 1º de noviembre de 2012. Por Resolución del Director General del Ib Salut de 10 de abril de 2015 se creó la figura de Coordinador de Oncología Radioterápica de les Illes Balears resolución que se publicó en el BOIB nº 54 de 16 de abril de 2015. En dicha Resolución se dice: '1. Designar el senyor Simón , cap del Servei d'Oncologia Radioteràpica de l'Hospital Universitari Son Espases, perquè assumeixi la figura de coordinador d'oncologia radioteràpica de les Illes Balears - funcions que seran concretades per la Direcció d'Assistència Sanitària del Servei de Salut-, que ha de compatibilitzar amb l'activitat assistencial del lloc que ocupa.

2. Determinar que es retribuirà al senyor Simón la compensació econòmica per l'esforç derivat d'aquestes noves funcions de coordinació per mitjà del complement de productivitat variable, a proposta del director d'Assistència Sanitària del Servei de Salut. Aquest complement s'abonarà de conformitat amb l'article 20.1. de la Llei 13/2014, de 29 de desembre, de pressuposts generals de la comunitat autònoma de les Illes Balears per a l'any 2015 (BOIB núm. 78/2014, de 30 de desembre, i BOIB núm. 18/2015, de 5 de febrer), que estableix com a susceptible de retribució per aquest concepte 'qualsevol altra activitat de caràcter sanitari o assistencial, en centres sanitaris, que de manera extraordinària i per raó de necessitat autoritzi expressament la Direcció General del Servei de Salut de les Illes Balears, a proposta motivada de l'òrgan competent'.

El recurrente y ahora apelante reclamó del Ib Salut el cobro de ese complemento de productividad variable que nunca ha cobrado. Y la denegación presunta de esa reclamación, motivó la interposición del correspondiente recurso contencioso, solicitando en el suplico de la demanda la anulación del acto presunto y como reconocimiento jurídico individualizado que ' Se declare y reconozca, como situación jurídica individualizada que el recurrente tiene derecho a percibir las compensaciones que indica la resolución del D.G.

IB-Salut de fecha 10-04-2015, por el desempeño de las funciones de 'Coordinador de Oncología Radioterápica de las Illes Balears', desde la fecha de su nombramiento y mientras desempeñe las mismas' y además, solicita la condena de la Administración al pago de esas cantidades a determinar en ejecución de sentencia, con más sus intereses legales.

La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso y tras examinar y detallar la normativa aplicable al caso, en el fundamento jurídico tercero resuelve el debate, señalando lo siguiente: '

TERCERO. - Resolución de la controversia De conformidad con lo expuesto hasta el momento, resulta que el recurrente no cumple con los requisitos, o al menos no los acredita en este procedimiento, para obtener la remuneración que solicita en tanto, efectivamente y según resulta de la Resolución de nombramiento, no consta la propuesta del Director General de Salud de las Illes Balears, y siendo que deberá abonarse la compensación solicitada conforme el artículo 20.1.c) de la Ley 13/2014 , sin que conste autorización expresa, extraordinaria y justificada en la necesidad, a propuesta motivada del órgano competente.

Ello ya impone la desestimación de la demanda en cuanto a la reclamación de la compensación que entiende pendiente y hasta tanto no constasen cumplidos los requisitos legales anteriormente expuestos y que derivan, directamente, de la Resolución de nombramiento.

Junto a ello resulta que tampoco se encuentran determinados sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud conforme el artículo 43 del Estatuto Marco, anteriormente transcrito. resolución en la que se fije la cuantía de las compensaciones de los coordinadores como el referido en los presentes autos.

Bien es cierto que este Juzgador ha seguido en diversas ocasiones la doctrina de remunerar el trabajo efectivamente realizado, cuando excede del que corresponde al funcionario de que se trate, pero no nos encontramos en tal situación pues no se acredita a lo largo del procedimiento que el recurrente desarrollase una actividad que excediese de la que le corresponde como Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica cuando, además, resulta que es el único Jefe de tal Servicio en las Islas Baleares y sus funciones en tal categoría, por no haberse acreditado, difícilmente pueden diferenciarse de las de Coordinador cuya compensación hoy reclama.

En cuanto a la suspensión, debe concordarse con lo argumentado por la Administración en tanto no se acredita la concurrencia de los extremos del artículo 20.1.c) de la Ley 13/2014 , como ya se ha visto, y ello impone la aplicatoriedad de la suspensión pues, si bien la Resolución establece una cláusula al efecto, también, y como no podría ser de otra manera, impone el cumplimiento de tales requisitos.

Por todo ello, la demanda debe verse desestimada en su integridad.' Disconforme con la sentencia, se alza en apelación el recurrente. Argumenta como motivo que 'nemo auditur que propiam turpitudinem alegans' o dicho de otra forma, que no es posible que la Administración demandada se beneficie de su propio incumplimiento. Y es que el Director de Asistencia Sanitaria del IB- SALUT no ha dictado nunca propuesta dirigida al Director General del Ib Salut para abonar el complemento que se reclama, ni ha fijado o determinado los conceptos y las cuantías que por este concepto habrá de percibir el Coordinador, obstáculo o causa sólo a ella imputable, lo cual pues, no ha de impedir que el recurrente pueda cobrar lo que corresponda por su nombramiento de Coordinador, según se desprende de la Resolución de 10 de abril de 2015. Señalando esa parte que no pretende una cuantía concreta o determinada, sino una cuantía a concretar en fase de ejecución de sentencia, tras la formulación de la consiguiente propuesta por el Director de Asistencia Sanitaria del Ib Salut, que ha de cumplir con lo establecido en la Resolución de 10 de abril de 2015 citada, pues el recurrente no cobra porque no se cumple con ese mandato. Y así nos dice la apelante ' Por tanto, la inexistencia de la propuesta es única y exclusivamente imputable al cargo que tiene encomendado realizarla, quien debió formularla y no lo hizo, sin que sea de recibo que la Administración pretenda lucrarse de sus propios incumplimientos, so pena de incurrir además en un supuesto de enriquecimiento injusto: ordenando al recurrente que cumpla unas funciones que no le corresponden, bajo el anunciado percibo de una compensación que no se materializa, para después invocando a su favor sus propias torpezas, esto es sus propios incumplimientos, negarse a pago alguno' Se opone la defensa de la demandada que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Tenemos en el caso de autos un nombramiento de coordinador de Oncología Radioterápica de les Illes Balears efectuado en Resolución de 10 de abril de 2015 que recae en el recurrente Sr. Simón , la cual, no es una plaza recogida en la RPT de la red pública sanitaria balear, y por ende no está dotada presupuestariamente, sino que es una función a realizar con carácter interno, dentro de la potestad organizativa de la Administración pública sanitaria balear.

Como tal función, coordinar implica combinar medios técnicos y personas y dirigir sus trabajos para llevar a cabo una acción común, que en este caso, se aplica y afecta a la prestación de asistencia de la oncología radioterápica en el territorio balear.

El recurrente es Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Son Espases. Con arreglo al artículo 26 del RD 521/1987 de 15 de abril que aprueba el Reglamento de Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales, es el responsable del correcto funcionamiento de ese Servicio y de la actividad del personal a el adscrito, así como la custodia y utilización adecuada de los recursos materiales que tenga asignados en ese Servicio. Por lo tanto, coordinar el servicio de Oncología Radioterápica del Servicio del Hospital Son Espases, no es lo mismo ni puede identificarse con la función de coordinar la Oncología Radioterápica de les Illes Balears.

Esa función exige que esa actividad se realice en varios Hospitales o servicios distintos. Entonces es cuando cabe coordinar tales funciones de oncología radioterápica, porque sólo entonces cabe combinar medios técnicos y personas para que sus trabajos realizados en esos distintos servicios, estén operando bajo una misma acción común.

Siendo este el punto de partida, tenemos que la Administración ha aportado una documental en el acto del juicio oral expedida por el Director de Recursos Humanos del Ib Salut de 5 de marzo de 2018, que certifica que sólo el Hospital de Son Espases en esta Comunidad Autónoma dispensa el servicio de Oncología Radioterápica. Esa técnica no se dispensa ambulatoriamente, sino sólo en un entorno hospitalario, y así lo refiere la comunicación remitida al Dr. Simón por el Servei de Salut de 7 de octubre de 2014 aportada por la actora con su demanda como documento nº 1 cuando dice ' La organización y la gestión de la actividad de oncología radioterápica son desarrolladas a través de los servicios de oncología radioterápica de los diferentes hospitales'. Si esto es así, y no lo ha desvirtuado la actora con prueba al efecto que desvirtúe la aportada por la Administración, obviamente la función de coordinador de oncología radioterápica de les Illes Balears, hoy por hoy no existe, porque solamente se ofrece ese servicio en el Hospital Son Espases y por lo tanto el servicio y el buen funcionamiento de esa unidad, es responsabilidad de la Jefatura de ese Servicio que es la plaza que ocupa el recurrente.

Tenemos pues que la Administración ha nombrado al Dr. Simón para una función coordinadora, que, hoy por hoy, está absolutamente vacía de contenido, porque esa oncología radioterápica solamente se dispensa en el Hospital de Son Espases y en ningún otro hospital de la red pública de la Comunidad Autónoma Balear. Y que esto es así lo demuestra también el contenido de la propia resolución de nombramiento de 10 de abril de 2015 que señala que las funciones de coordinador ' serán concretadas por la Dirección de Asistencia Sanitaria del Servicio de Salud, que debe compatibilizarcon la actividad asistencial de la plaza que ocupa.'.

Si no existe tal concreción, porque nunca se ha hecho esa propuesta como denuncia el apelante, es evidente que el demandante no ha realizado nunca función alguna de coordinador de Oncología radioterápica de les Illes Balears.



TERCERO: Así las cosas, ciertamente el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans impide que se favorezca el incumplimiento de los deberes que voluntariamente uno ha contraído. Pero obviamente para que pueda aplicarse ese aforismo lo primero que se precisa es que la Administración tenga la obligación de realizar esa actuación. Es entonces cuando no es posible que aquella se ampare en la voluntaria dejación de su obligación, para no responder frente al reclamante. Pero esto no es lo que aquí sucede.

El Juez a quo tras la prueba practicada señala que ' no se acredita a lo largo del procedimiento que el recurrente desarrollase una actividad que excediese de la que le corresponde como Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica cuando, además, resulta que es el único Jefe de tal Servicio en las Islas Baleares y sus funciones en tal categoría, por no haberse acreditado, difícilmente pueden diferenciarse de las de Coordinador cuya compensación hoy reclama'. Y esta conclusión que comparte también esta Sala, es el dato que resulta absolutamente decisivo para no poder reclamar lo que aquí pretende el recurrente, porque no existe obligación de la Administración de dictar la propuesta y fijar los criterios para percibir la remuneración como Coordinador de Oncología Radioterápica. En efecto, si no existe otro hospital que permita prestar esa asistencia oncológica radioterápica más que el de Son Espases, donde tiene la plaza el recurrente, no puede exigirse a la Administración que venga obligada a formular propuesta alguna. Porque no cabe confundir ni asimilar la coordinación en su condición de Jefe de Servicio de su propio servicio, con la coordinación de la oncología radioterápica del territorio balear. Y si no se ha hecho esa función coordinadora, porque no hay nada que coordinar ya que el único hospital de les Illes Balears que presta ese servicio es el de Son Espases, por mucho que esté nombrado el Sr. Simón como coordinador de Oncología Radioterápica de les Illes Balears, la omisión de la Administración en la emisión de la propuesta y la fijación de los criterios que denuncia la parte apelante, no constituye una causa turpitudinem de la Administración, porque esa función, hoy por hoy, está vacía de contenido. No existe pues incumplimiento de la Administración.

Cabría preguntarse qué sentido tiene aquel nombramiento de 10 de abril de 2015 publicado en el BOIB nº 54 de 16 de abril de 2015. Acaso se ha previsto que en un futuro sí se dispensará esa atención radioterápica oncológica en otros Hospitales de la red pública del territorio Balear. Y llegado ese momento, la Administración, en su potestad organizativa, ya ha nombrado a la persona sobre la cual recaerá la función del responsable coordinador en este territorio, y esa persona es el recurrente. Será entonces, o sea, cuando exista otro u otros centros hospitalarios que dispensen esa concreta técnica radiológica oncológica, cuando tendría sentido la pretensión que aquí y ahora formula el recurrente, y para el caso de no emitirse esa propuesta, podría entonces el recurrente exigir de la Administración la emisión de dicha propuesta y la fijación de los criterios que justificaran la remuneración que por tal función coordinadora ha de percibir el recurrente. Pero no puede hacerlo ahora, cuando precisamente se ha acreditado en autos que sólo se presta este servicio en el Hospital Son Espases que es el servicio que dirige el recurrente, de forma que la función coordinadora en el territorio balear, hoy por hoy, está vacía y huérfana de contenido. Por lo mismo, no cabe exigir tampoco el cobro de ningún complemento por una función que nunca ha realizado el recurrente, porque no hay la infraestructura hospitalaria para ello.

Llegados a este punto desestimamos la apelación planteada, y concordamos los razonamientos de la sentencia de instancia que confirmamos en su integridad.



CUARTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la desestimación del recurso determina que se impongan las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, vencida en juicio y hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 157/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Simón , representado por D. Antonio Colom Ferrá y bajo la dirección letrada de D. Juan B. Mir Ramonell, frente al IBSALUT (CAIB), representado y asistido legalmente por el Cuerpo de Abogados de la CAIB, contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud formulada en fecha 18/01/2016 a la Dirección General del IBSALUT en reclamación de retribuciones por el desempeño del puesto de 'Coordinador de Oncología Radioterápica de Illes Balears', declarándola conforme a derecho y condenando a la parte recurrente a estar y pasar por esta declaración, sin especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración sanitaria demandada que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: No se ha solicitado práctica de prueba y trámite de vista o conclusiones.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Simón es Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Son Espases desde el 1º de noviembre de 2012. Por Resolución del Director General del Ib Salut de 10 de abril de 2015 se creó la figura de Coordinador de Oncología Radioterápica de les Illes Balears resolución que se publicó en el BOIB nº 54 de 16 de abril de 2015. En dicha Resolución se dice: '1. Designar el senyor Simón , cap del Servei d'Oncologia Radioteràpica de l'Hospital Universitari Son Espases, perquè assumeixi la figura de coordinador d'oncologia radioteràpica de les Illes Balears - funcions que seran concretades per la Direcció d'Assistència Sanitària del Servei de Salut-, que ha de compatibilitzar amb l'activitat assistencial del lloc que ocupa.

2. Determinar que es retribuirà al senyor Simón la compensació econòmica per l'esforç derivat d'aquestes noves funcions de coordinació per mitjà del complement de productivitat variable, a proposta del director d'Assistència Sanitària del Servei de Salut. Aquest complement s'abonarà de conformitat amb l'article 20.1. de la Llei 13/2014, de 29 de desembre, de pressuposts generals de la comunitat autònoma de les Illes Balears per a l'any 2015 (BOIB núm. 78/2014, de 30 de desembre, i BOIB núm. 18/2015, de 5 de febrer), que estableix com a susceptible de retribució per aquest concepte 'qualsevol altra activitat de caràcter sanitari o assistencial, en centres sanitaris, que de manera extraordinària i per raó de necessitat autoritzi expressament la Direcció General del Servei de Salut de les Illes Balears, a proposta motivada de l'òrgan competent'.

El recurrente y ahora apelante reclamó del Ib Salut el cobro de ese complemento de productividad variable que nunca ha cobrado. Y la denegación presunta de esa reclamación, motivó la interposición del correspondiente recurso contencioso, solicitando en el suplico de la demanda la anulación del acto presunto y como reconocimiento jurídico individualizado que ' Se declare y reconozca, como situación jurídica individualizada que el recurrente tiene derecho a percibir las compensaciones que indica la resolución del D.G.

IB-Salut de fecha 10-04-2015, por el desempeño de las funciones de 'Coordinador de Oncología Radioterápica de las Illes Balears', desde la fecha de su nombramiento y mientras desempeñe las mismas' y además, solicita la condena de la Administración al pago de esas cantidades a determinar en ejecución de sentencia, con más sus intereses legales.

La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso y tras examinar y detallar la normativa aplicable al caso, en el fundamento jurídico tercero resuelve el debate, señalando lo siguiente: '

TERCERO. - Resolución de la controversia De conformidad con lo expuesto hasta el momento, resulta que el recurrente no cumple con los requisitos, o al menos no los acredita en este procedimiento, para obtener la remuneración que solicita en tanto, efectivamente y según resulta de la Resolución de nombramiento, no consta la propuesta del Director General de Salud de las Illes Balears, y siendo que deberá abonarse la compensación solicitada conforme el artículo 20.1.c) de la Ley 13/2014 , sin que conste autorización expresa, extraordinaria y justificada en la necesidad, a propuesta motivada del órgano competente.

Ello ya impone la desestimación de la demanda en cuanto a la reclamación de la compensación que entiende pendiente y hasta tanto no constasen cumplidos los requisitos legales anteriormente expuestos y que derivan, directamente, de la Resolución de nombramiento.

Junto a ello resulta que tampoco se encuentran determinados sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud conforme el artículo 43 del Estatuto Marco, anteriormente transcrito. resolución en la que se fije la cuantía de las compensaciones de los coordinadores como el referido en los presentes autos.

Bien es cierto que este Juzgador ha seguido en diversas ocasiones la doctrina de remunerar el trabajo efectivamente realizado, cuando excede del que corresponde al funcionario de que se trate, pero no nos encontramos en tal situación pues no se acredita a lo largo del procedimiento que el recurrente desarrollase una actividad que excediese de la que le corresponde como Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica cuando, además, resulta que es el único Jefe de tal Servicio en las Islas Baleares y sus funciones en tal categoría, por no haberse acreditado, difícilmente pueden diferenciarse de las de Coordinador cuya compensación hoy reclama.

En cuanto a la suspensión, debe concordarse con lo argumentado por la Administración en tanto no se acredita la concurrencia de los extremos del artículo 20.1.c) de la Ley 13/2014 , como ya se ha visto, y ello impone la aplicatoriedad de la suspensión pues, si bien la Resolución establece una cláusula al efecto, también, y como no podría ser de otra manera, impone el cumplimiento de tales requisitos.

Por todo ello, la demanda debe verse desestimada en su integridad.' Disconforme con la sentencia, se alza en apelación el recurrente. Argumenta como motivo que 'nemo auditur que propiam turpitudinem alegans' o dicho de otra forma, que no es posible que la Administración demandada se beneficie de su propio incumplimiento. Y es que el Director de Asistencia Sanitaria del IB- SALUT no ha dictado nunca propuesta dirigida al Director General del Ib Salut para abonar el complemento que se reclama, ni ha fijado o determinado los conceptos y las cuantías que por este concepto habrá de percibir el Coordinador, obstáculo o causa sólo a ella imputable, lo cual pues, no ha de impedir que el recurrente pueda cobrar lo que corresponda por su nombramiento de Coordinador, según se desprende de la Resolución de 10 de abril de 2015. Señalando esa parte que no pretende una cuantía concreta o determinada, sino una cuantía a concretar en fase de ejecución de sentencia, tras la formulación de la consiguiente propuesta por el Director de Asistencia Sanitaria del Ib Salut, que ha de cumplir con lo establecido en la Resolución de 10 de abril de 2015 citada, pues el recurrente no cobra porque no se cumple con ese mandato. Y así nos dice la apelante ' Por tanto, la inexistencia de la propuesta es única y exclusivamente imputable al cargo que tiene encomendado realizarla, quien debió formularla y no lo hizo, sin que sea de recibo que la Administración pretenda lucrarse de sus propios incumplimientos, so pena de incurrir además en un supuesto de enriquecimiento injusto: ordenando al recurrente que cumpla unas funciones que no le corresponden, bajo el anunciado percibo de una compensación que no se materializa, para después invocando a su favor sus propias torpezas, esto es sus propios incumplimientos, negarse a pago alguno' Se opone la defensa de la demandada que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Tenemos en el caso de autos un nombramiento de coordinador de Oncología Radioterápica de les Illes Balears efectuado en Resolución de 10 de abril de 2015 que recae en el recurrente Sr. Simón , la cual, no es una plaza recogida en la RPT de la red pública sanitaria balear, y por ende no está dotada presupuestariamente, sino que es una función a realizar con carácter interno, dentro de la potestad organizativa de la Administración pública sanitaria balear.

Como tal función, coordinar implica combinar medios técnicos y personas y dirigir sus trabajos para llevar a cabo una acción común, que en este caso, se aplica y afecta a la prestación de asistencia de la oncología radioterápica en el territorio balear.

El recurrente es Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica del Hospital Son Espases. Con arreglo al artículo 26 del RD 521/1987 de 15 de abril que aprueba el Reglamento de Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales, es el responsable del correcto funcionamiento de ese Servicio y de la actividad del personal a el adscrito, así como la custodia y utilización adecuada de los recursos materiales que tenga asignados en ese Servicio. Por lo tanto, coordinar el servicio de Oncología Radioterápica del Servicio del Hospital Son Espases, no es lo mismo ni puede identificarse con la función de coordinar la Oncología Radioterápica de les Illes Balears.

Esa función exige que esa actividad se realice en varios Hospitales o servicios distintos. Entonces es cuando cabe coordinar tales funciones de oncología radioterápica, porque sólo entonces cabe combinar medios técnicos y personas para que sus trabajos realizados en esos distintos servicios, estén operando bajo una misma acción común.

Siendo este el punto de partida, tenemos que la Administración ha aportado una documental en el acto del juicio oral expedida por el Director de Recursos Humanos del Ib Salut de 5 de marzo de 2018, que certifica que sólo el Hospital de Son Espases en esta Comunidad Autónoma dispensa el servicio de Oncología Radioterápica. Esa técnica no se dispensa ambulatoriamente, sino sólo en un entorno hospitalario, y así lo refiere la comunicación remitida al Dr. Simón por el Servei de Salut de 7 de octubre de 2014 aportada por la actora con su demanda como documento nº 1 cuando dice ' La organización y la gestión de la actividad de oncología radioterápica son desarrolladas a través de los servicios de oncología radioterápica de los diferentes hospitales'. Si esto es así, y no lo ha desvirtuado la actora con prueba al efecto que desvirtúe la aportada por la Administración, obviamente la función de coordinador de oncología radioterápica de les Illes Balears, hoy por hoy no existe, porque solamente se ofrece ese servicio en el Hospital Son Espases y por lo tanto el servicio y el buen funcionamiento de esa unidad, es responsabilidad de la Jefatura de ese Servicio que es la plaza que ocupa el recurrente.

Tenemos pues que la Administración ha nombrado al Dr. Simón para una función coordinadora, que, hoy por hoy, está absolutamente vacía de contenido, porque esa oncología radioterápica solamente se dispensa en el Hospital de Son Espases y en ningún otro hospital de la red pública de la Comunidad Autónoma Balear. Y que esto es así lo demuestra también el contenido de la propia resolución de nombramiento de 10 de abril de 2015 que señala que las funciones de coordinador ' serán concretadas por la Dirección de Asistencia Sanitaria del Servicio de Salud, que debe compatibilizarcon la actividad asistencial de la plaza que ocupa.'.

Si no existe tal concreción, porque nunca se ha hecho esa propuesta como denuncia el apelante, es evidente que el demandante no ha realizado nunca función alguna de coordinador de Oncología radioterápica de les Illes Balears.



TERCERO: Así las cosas, ciertamente el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans impide que se favorezca el incumplimiento de los deberes que voluntariamente uno ha contraído. Pero obviamente para que pueda aplicarse ese aforismo lo primero que se precisa es que la Administración tenga la obligación de realizar esa actuación. Es entonces cuando no es posible que aquella se ampare en la voluntaria dejación de su obligación, para no responder frente al reclamante. Pero esto no es lo que aquí sucede.

El Juez a quo tras la prueba practicada señala que ' no se acredita a lo largo del procedimiento que el recurrente desarrollase una actividad que excediese de la que le corresponde como Jefe de Servicio de Oncología Radioterápica cuando, además, resulta que es el único Jefe de tal Servicio en las Islas Baleares y sus funciones en tal categoría, por no haberse acreditado, difícilmente pueden diferenciarse de las de Coordinador cuya compensación hoy reclama'. Y esta conclusión que comparte también esta Sala, es el dato que resulta absolutamente decisivo para no poder reclamar lo que aquí pretende el recurrente, porque no existe obligación de la Administración de dictar la propuesta y fijar los criterios para percibir la remuneración como Coordinador de Oncología Radioterápica. En efecto, si no existe otro hospital que permita prestar esa asistencia oncológica radioterápica más que el de Son Espases, donde tiene la plaza el recurrente, no puede exigirse a la Administración que venga obligada a formular propuesta alguna. Porque no cabe confundir ni asimilar la coordinación en su condición de Jefe de Servicio de su propio servicio, con la coordinación de la oncología radioterápica del territorio balear. Y si no se ha hecho esa función coordinadora, porque no hay nada que coordinar ya que el único hospital de les Illes Balears que presta ese servicio es el de Son Espases, por mucho que esté nombrado el Sr. Simón como coordinador de Oncología Radioterápica de les Illes Balears, la omisión de la Administración en la emisión de la propuesta y la fijación de los criterios que denuncia la parte apelante, no constituye una causa turpitudinem de la Administración, porque esa función, hoy por hoy, está vacía de contenido. No existe pues incumplimiento de la Administración.

Cabría preguntarse qué sentido tiene aquel nombramiento de 10 de abril de 2015 publicado en el BOIB nº 54 de 16 de abril de 2015. Acaso se ha previsto que en un futuro sí se dispensará esa atención radioterápica oncológica en otros Hospitales de la red pública del territorio Balear. Y llegado ese momento, la Administración, en su potestad organizativa, ya ha nombrado a la persona sobre la cual recaerá la función del responsable coordinador en este territorio, y esa persona es el recurrente. Será entonces, o sea, cuando exista otro u otros centros hospitalarios que dispensen esa concreta técnica radiológica oncológica, cuando tendría sentido la pretensión que aquí y ahora formula el recurrente, y para el caso de no emitirse esa propuesta, podría entonces el recurrente exigir de la Administración la emisión de dicha propuesta y la fijación de los criterios que justificaran la remuneración que por tal función coordinadora ha de percibir el recurrente. Pero no puede hacerlo ahora, cuando precisamente se ha acreditado en autos que sólo se presta este servicio en el Hospital Son Espases que es el servicio que dirige el recurrente, de forma que la función coordinadora en el territorio balear, hoy por hoy, está vacía y huérfana de contenido. Por lo mismo, no cabe exigir tampoco el cobro de ningún complemento por una función que nunca ha realizado el recurrente, porque no hay la infraestructura hospitalaria para ello.

Llegados a este punto desestimamos la apelación planteada, y concordamos los razonamientos de la sentencia de instancia que confirmamos en su integridad.



CUARTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la desestimación del recurso determina que se impongan las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, vencida en juicio y hasta un máximo de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 157/2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS íntegramente 2º) Imponemos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, y hasta un máximo de 500 euros.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El letrado de la administración de Justicia, rubricado.