Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 511/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1338/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0023019
Procedimiento Ordinario 1338/2018
Demandante: D. Luis Miguel
PROCURADOR D. JOSE ALBERTO CARREON RAMON
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 511/2019
Presidente:
D.FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid a, dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, han pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el Número 1338/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna
la Resolución de la Cónsul General de España en Agadir de fecha 12/6/18 por la que se desestima el recurso
de reposición formulado contra la Resolución de 2/3/18 por la que se deniega visado de residencia por
reagrupación familiar en régimen general.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15/10/18 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Carreón Ramón, actuando en la representación que de D. Luis Miguel ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 1338/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 1/2/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 25/3/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 25/3/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/9/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Luis Miguel recurso contra la Resolución de la Cónsul General de España en Agadir de fecha 12/6/18 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de 2/3/18 por la que se denegaba visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Trayendo a colación los antecedentes que tiene por pertinente, enfatiza de entrada el que por la Subdelegación del Gobierno en Jaén le fue otorgada a la solicitante de visado en fecha 19/12/17 autorización de residencia temporal por reagrupación familiar. Sin articular motivos impugnatorios, invoca la vulneración del ' derecho de los extranjeros a la vida en familia y a la intimidad familiar' y rechaza el que solo con la entrevista se haya llegado por la Administración exterior a la conclusión de que el matrimonio es fraudulento, ' máxime si se tiene en cuenta la situación personal de la esposa, sola, nerviosa, jugándose su familia'.

En lo demás, relativiza tanto el hecho de que la reagrupada no precisase durante la entrevista aspectos tales como la vía pública en la que reside su marido como el que en un año solo se hayan visto ' en contadas ocasiones' apuntando en tal sentido a que ésta constituye una realidad habitual en trabajadores expatriados de la nacionalidad del reagrupante.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Tras exponer el régimen normativo de aplicación [señaladamente, los artículos 53 a), 57,3 b) y Disposición Adicional Décima apartado 4º del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX)], esgrime serias dudas acerca de la realidad de la relación conyugal entre reagrupante y reagrupada. Remite en particular a la entrevista celebrada en la sede consular y destaca el hecho de que el demandante se haya limitado a formular una serie de alegaciones ' puramente genéricas y subjetivas' en tanto que no justificadas por elemento objetivo alguno en relación con los indicios constatados por la Administración, ' limitándose a negarlos o a dar una versión de los hechos sin respaldo probatorio alguno'.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Cónsul General de España en Agadir de fecha 12/6/18 desestima el recurso de reposición dirigido contra la Resolución de 2/3/18 denegatoria del visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general. Éste, solicitado en fecha 10/1/18, tenía por objeto la reagrupación por parte del actor de su cónyuge Dª. Beatriz .

-Se expone con la desestimación de la reposición el que ' la Cónsul que suscribe tiene el convencimiento, derivado de la entrevista, de que los contrayentes pactaron el matrimonio con anterioridad con fines migratorios y cree, por tanto, que existen indicios racionales de que se trata de un matrimonio concertado en fraude de Ley, cuyo fin es la obtención de un permiso de residencia en España' [Hecho 3º].

Concluye de la documentación aportada y de la entrevista el que es un matrimonio fraudulento por cuanto, de una parte, ' no se conocían antes del matrimonio. Declara: 'es un primo lejano por parte de mi padre. Nos vimos en una celebración de un sobrino en Beni Melial en verano de 2016, hablamos y me dijo que volvería a pedir mi mano. En diciembre vino a pedir mi mano y en enero hicimos el acta matrimonial'. De otra, infiere dudas acerca del consentimiento por cuanto ' el padre ya le había arreglado el primer matrimonio con un amigo suyo que fracasó: 'No nos hemos entendido, era mucho más mayor que yo, que tenía diecisiete años y no me sentía cómoda'. Ahora es un primo lejano por parte de padre que prácticamente no ha visto. El padre ha pagado la boda, algo completamente inusual y fuera de las costumbres del país'.

Aprecia que no existe ' verdadera relación' por cuanto ' ella divorciada, su padre le ha buscado una solución. Celebración en la casa con las dos familias, que tampoco es lo habitual. En un año ha vuelto dos días.

Su marido lleva en España veinte años y todavía no se ha hecho con la nacionalidad'. Finalmente, significa el ' desconocimiento de datos importantes' relativos al reagrupante, tales como ' dónde va a vivir, cuándo, dónde y cómo e fue su marido a España' y advierte de la 'insuficiente contribución al sostenimiento familiar', con 'envíos irregulares que oscilan entre 1.000 y 2.000 Dhs, notablemente insuficiente. El suegro le da 500 Dhs más según declara' [F.D. 2º].



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en la solicitante del visado los requisitos exigidos por la normativa de aplicación para el otorgamiento del mismo.

El punto de partida debe venir representado por el artículo 17 LOEX, de acuerdo con el cual los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley o, dicho en otras palabras, que se trate de un matrimonio de conveniencia o simulado, con fines migratorios. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro Derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6,4 del Código civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la ' lex loci' la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería. Sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ' ius nubendi', la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En este supuesto, la actuación recurrida refiere el convencimiento que la Cónsul General en Agadir alcanza respecto del carácter pactado del matrimonio y el que éste respondería exclusivamente a fines migratorios a los solos efectos de obtener permiso de residencia en España. Es de resaltar que no se controvierte la autenticidad de la documentación que para acreditar el vínculo conyugal se aporta. Tampoco la realidad de los envíos dinerarios que se habrían venido realizando por parte del reagrupante en favor de la reagrupada. Lo que se señala como decisivo para alcanzar la conclusión mentada pasa por el contenido de la entrevista realizada a la solicitante del visado en la delegación diplomática.

Por otra parte, cuenta la reagrupada con Resolución del Subdelegado del Gobierno en Jaén de fecha 19/12/17 por la que se le concede la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar. Ello con efectos desde la fecha en la que se produzca su entrada en España provista del correspondiente visado de residencia y hasta la fecha de validez de la Tarjeta de Identidad de Extranjero del reagrupante (artículos 56 y 57 RLOEX).

Cierto es que si los representantes de la Administración exterior llegan al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado y tal convencimiento se sustenta motivadamente en indicios racionales sobre la existencia de un matrimonio de conveniencia, procedería denegar su concesión. Sin embargo, en el presente caso no puede compartirse la conclusión a la que llegó la delegación diplomática. Ello por cuanto sin llegar a realizar actuación de investigación o comprobación adicional, la demandada se decanta por el carácter fraudulento del matrimonio al albur de la valoración que realiza de la entrevista. No obstante, como es de ver en las manifestaciones de la solicitante y sin perjuicio de las singularidades culturales que son de apreciar, ningún elemento sustancial permite colegir el que se trata de un matrimonio concertado. Cabe admitir que la reagrupada no precisa la dirección del domicilio de su cónyuge pero sí que reside en ' un apartamento alquilado por 380€'. También expresa que éste trabaja en una empresa en Jaén y da una serie de datos concretos sobre sus gustos y hobbies (reseña que le gusta el cuscus y que su color preferido es el blanco, que le encanta conducir y no le gusta ni la pizza ni los barullos con mucha gente, teniendo buen carácter y siendo tranquilo). En lo demás, el hecho del escaso contacto entre los cónyuges desde la celebración del matrimonio bien puede ser atribuido a las obligaciones laborales del actor y las lógicas dificultades para trasladarse a su país de origen con asiduidad.

Se sigue de lo anterior la estimación del recurso y, consiguientemente, el reconocimiento del derecho a que le sea expedido a la solicitante el visado de reagrupación familiar solicitado.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Luis Miguel contra la Resolución de la Cónsul General de España en Agadir de fecha 12/6/18 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 2/3/18 por la que se deniega visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho de la solicitante a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1338-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1338-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO