Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 511/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2018 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00511/2020

N.I.G:07040 33 3 2018 0000213

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217 /2018

SobreFUNCION PUBLICA

De D/ña. Lina

Abogado:JOSE GREGORIO SAN JOSE ESCLAPES

Procurador:MARIA EULALIA JULIA COCA

Contra D/ña.DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

SENTÈNCIA

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 21 d'octubre de 2020

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VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears les actuacions número 217 de 2018, dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandant, la Sra. Lina, representada per la procuradora dels Tribunals Sra. Julia Coca i assistida per l'advocat Sr. San José Esclapes, i, d'altra, com a Administració demandada, la General de l'Estat, representada i assistida pel seu advocat.

L'objecte del recurs és la resolució dictada, el dia 9 de març de 2018, pel director general de la Policia, mitjançant la qual fou imposada a la Sra. Lina, funcionària del Cos Nacional de Policia, una sanció de 5 dies de suspensió de funcions com a autora d'un falta greu de l' article 8.1 de la Llei Orgànica 4/2010.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment seguit ha estat el del tràmit del procediment ordinari previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila, President de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- Interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional se li donà el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient administratiu i anunciar la seva incoació.

2n.- Rebut l'expedient administratiu es va posar de manifest en Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La referida demanda fou deduïda dins el termini legal al·legant-se en ella els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i interessant de la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

3r.- Donat trasllat de l'escrit de demanda a la representació de l'Administració demandada perquè la contestés, així ho va fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts.

4r.- A través del corresponent Acte es rebé el plet a prova que devia versà sobre els punts de fet interessats per la part actora. Proposta i admesa que fou en forma documental, es practicà amb el resultat que és de veure en les actuacions.

5è.- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita i el període probatori, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; cosa que així varen fer, i s'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 15 de setembre de 2020.

Fundamentos

PRIMER.- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució dictada, el dia 9 de març de 2018, pel director general de la Policia, mitjançant la qual fou imposada a la Sra. Lina, funcionària del Cos Nacional de Policia, una sanció de 5 dies de suspensió de funcions com a autora d'un falta greu de l' article 8.1 de la Llei Orgànica 4/2010.

Els fets provats que varen determinar l'inici de l'expedient sancionador, amb la conclusió apuntada, foren els següents:

'PRIMERO.- El día 1 de septiembre de 2017, la Oficial de Policía, doña Lina prestó servicio en el Grupo Operativo de Respuesta de la Comisaría de Distrito Centro de la Jefatura Superior de las Islas Baleares, concretamente en el Grupo de Seguridad 'Turno E'.

SEGUNDO.- Que sobre las 22:50 horas, cuando se hallaba en el interior de la garita de control de entrada junto a su compañero de servicio, el policía don Sebastián, realizando el relevo con el responsable del turno entrante, el Oficial de Policía, don Teodulfo, procedió a realizar un disparo en vacío con una escopeta 'franchi', arma ésta que compone el material de dotación de dicho servicio, sin comprobar que quedaba un cartucho en el interior de la recámara, produciéndose un disparo que impacto en el techo de la citada garita'.

Fets provats que la resolució va exposar en consideració, es deia, a la pròpia declaració de la funcionaria; les seves al·legacions - folis 31 a 43 i 57 a 60 de l'expedient - i la prova testifical de l'oficial Sr. Teodulfo i del policia Sr. Sebastián.

En les declaracions prestades a presència de la instructora - folis 15 a 18 de l'expedient administratiu -, la Sra. Lina va manifestar, en síntesi, segons la pròpia expressió d'aquella instructora, que:

'no hay otro lugar más seguro para manipular el arma; que el Policía, don Sebastián le pidió que le enseñase a vaciar el arma y le dijo que no era capaz de sacar un cartucho que quedaba en la recámara, pero interpretó que ya había sacado uno, por lo que no comprobó la recámara; que cuando efectuó el disparo adoptó una postura de seguridad, apuntado a la esquina del techo'.

El precepte infringit, l'esmentat 8.1 de la Llei Orgànica 4/2010, preveu que és una falta greu, la de:

'Exhibir armas sin causa justificada, así como utilizarlas en acto de servicio o fuera de él infringiendo las normas que regulan su empleo'

En els fonaments de dret de la resolució recorreguda sotmesa a revisió, es destacava - 3r. paràgraf del 1r -, en resposta a l'al·legat de la recurrent en pro de la seva defensa, que:

'Pues bien, es precisamente esta conducta, reconocida por la expedientada, la que se le imputa, puesto que con la misma demuestra el incumplimiento de elementales normas para la manipulación de ese arma de fuego, como son el Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, cuyo artículo 147.1 dispone que 'los usuarios de las armas deberán estar en todo momento en condiciones de controlarlas. En la presencia o proximidad de otras personas, deberán actuar con la diligencia y precauciones necesarias y comportarse de forma que no puedan causar peligro, daños, perjuicios o molestias a terceras personas o sus bienes'': el Real Decreto 1484/1987 de 4 diciembre, sobre naturaleza, régimen jurídico, dependencia, Escalas, Categorías, relaciones de personal y administración del Cuerpo Nacional de Policía, uniforme, distintivos y armamento, que establece en su artículo 22. Tres: 'Todo el personal deberá conocer, de forma técnica y práctica, la utilización y uso adecuado de las armas y demás medios coercitivos que se empleen en las actuaciones policiales...'; y el manual de 'Tiro, armas y explosivos' editado por el Centro de Formación de la Policía Nacional, de obligado conocimiento para adquirir la condición de Policía o Inspector de ese Cuerpo, que en el tema que trata de la escopeta 'franchi'', modelo SPS 350 PN, establece, en referencia al disparo en vacío, que 'esta manipulación implica la comprobación directa y previa de la recámara. Recuerde que NUNCA debe dar por hecho que el arma se encuentra descargada'.

SEGON.- La part actora addueix, en 1r terme, que hi ha hagut una aplicació indeguda de l' article 8.1 de la Llei Orgànica 4/2010, abans esmentat, per falta de motivació en relació a l'element subjectiu del tipus infractor, lesionant, així, els articles 25.1 i 24.1 de la Constitució. Precisament, i en relació, a aquest punt, digué a la demanda:

'A este respecto, y en relación al elemento subjetivo del tipo de injusto, es preciso tener en cuenta el modo en que la recurrente llevó a cabo la acción por la cual es finalmente sancionada, y a este respecto consta que al manipular el arma lo hizo adoptando todas las medidas de seguridad oportunas, bajo la creencia de que no había cartucho alguno en la recamara, en una esquina de la garita y apuntando en todo momento al techo de la misma y ello atendiendo al protocolo establecido en relación al manejo de armes:

-La recurrente conoce el manejo de la escopeta 'Franchi'.

-Manipuló el arma como si estuviera cargada en todo momento, para lo cual dirigió el cañón del arma hacia un lugar seguro (techo de la garita)

-No introdujo el dedo en el guardamonte, ni toco el gatillo hasta que el arma estuviese encarda a un lugar seguro (esquina de la garita y del lado opuesto donde se encontraban los otros dos policías en el interior de la garita).

-Dirigió la boca de fuego del arma en dirección segura, es decir donde cualquier disparo accidental, no causa heridos (la boca del arma estaba dirigida al techo de la garita)'.

A continuació, i després d'una cita jurisprudencial, en ordre a la presumpció d'innocència per falta de motivació del principi de culpabilitat, interessa, de forma subsidiària, si pel cal el Tribunal entengués que l'actuació conformava un il·lícit administratiu, en tant estava acreditat i motivat l'element subjectiu de l'injust, que la resolució sancionadora és anul·lable en tant en quant no aplica l' article 9.n de l'esmentada Llei Orgànica 4/2010, que suposaria la qualificació d'infracció de caràcter lleu i no com a greu. Article posat en relació amb el 12 del dit Text legal, que determina la forma de graduació atès el principi de proporcionalitat.

Fil argumentador que el porta a interessar, a la pètita de la demanda, una sentència estimatòria per entendre's que l'acte administratiu és nul o anul·lable. Tot i això, amb imposició de costes processals a l'Administració demandada.

TERCER.- En ordre als principis del dret administratiu sancionador i la necessitat o compliment, per part de l'Administració, de motivar els fets o circumstàncies de les quals es dedueix que el sancionat ha actuat de forma culpable, la Sala s'hi ha anat pronunciant de forma reiterada; serveixi aquí, com a exemple, la cita de la sentència, entre d'altres, núm. 132 de 21 d'abril de 2020, dictada amb la mateixa composició de magistrats que a la present, a les actuacions 303 de 2018, en tesi que reproduïm expressament:

'El derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 de la Constitución extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. En primer término, una garantía de alcance material y absoluto, referida a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes - lex previa y lex certa -. Y, en segundo lugar, una garantía de carácter formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones.

El artículo 25.1 de la Constitución expresa una reserva de ley en materia sancionadora, bien que la garantía de rango no es absoluta sino relativa o limitada, de manera que cabe que el reglamento tipifique ilícitos y sanciones, precisamente en atención a razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en determinadas materias -por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 42/87, 161/03, 25/04 y 218/05 -.

La predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones asegura que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y, por tanto, prever las consecuencias de sus acciones. Con todo, cabe el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, pero únicamente si la posibilidad de conexión es razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, esto es, siempre que tales conceptos jurídicos indeterminados permitan prever, con suficiente seguridad, cual es la naturaleza y cuáles son las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

Además, la garantía de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes tiene, como precipitado y complemento, la garantía de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se encuentran situados en el exterior de la frontera que demarca la norma sancionadora. El principio de tipicidad exige no sólo que estén suficientemente predeterminados el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, sino que igualmente obliga a que, salvo en los casos de identificación implícita e incontrovertida, la resolución sancionadora también deba concretar en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, de tener rango reglamentario, cual es la cobertura legal de esa norma.

Para que pueda ser atribuida la responsabilidad prevista por el ordenamiento jurídico por la comisión de una infracción administrativa se requiere un doble título de imputación: (i) la imputación objetiva, esto es, que pueda ser atribuido desde el punto de vista de la causación material, y (ii) la imputación subjetiva, es decir, la atribuibilidad volitiva. No es suficiente, pues, con el puro desvalor del resultado ni con la lesión objetiva de un bien jurídico protegido.

Por tanto, se requiere también el desvalor de la acción por la comisión dolosa o culposa de la conducta. La simple inobservancia puede entenderse referida a una norma. Pero la inobservancia objetiva de la norma no justifica por si sola la imposición de la sanción. Importa también la inobservancia subjetiva, es decir, la inobservancia del deber de cuidado, cuya concurrencia debe figurar debidamente motivada en la resolución sancionadora.

Para que sea posible sancionar es preciso, pues, que la conducta se haya realizado (i) con plena conciencia de su antijuridicidad, (ii) con plena conciencia de su imputabilidad, y (iii) sin que concurran circunstancias que exoneren de imputabilidad.

El Tribunal Supremo en sentencias de 21 de febrero de 2006, 20 de enero de 2007 y 1 de abril de 2008 -ROJ: STS 1748/2008, ECLI: ES: TS: 2008:1748- ha señalado lo siguiente:

'...el derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1. del Convenio Europeo de Derechos Humanos, engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, el derecho a no ser sancionado sin ser oído y a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora'.

Constituye, pues, exigencia constitucional que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución.

Por tanto, para respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa, opera la garantía de que en la Administración Pública recae la carga probatoria concerniente a obtener la certeza de los hechos imputados que acrediten la comisión del ilícito administrativo, la participación del responsable y el juicio de culpabilidad.

El derecho a la presunción de inocencia, que rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador, implica que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, con lo que recae sobre la Administración Pública la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción y, desde luego, cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

En consecuencia, condicionada la potestad sancionadora por el juego de la prueba y la necesidad de procedimiento contradictorio en el que sea posible defender las propias posiciones, no es posible, pues, imponer sanción alguna que no cuente con fundamento en una previa actividad probatoria licita sobre la que el órgano sancionador pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Y, por supuesto, opera prohibición absoluta de utilitzar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, con lo que no cabe valorar una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, como tampoco es aceptable que la resolución sancionadora no motive el resultado de la valoración de la actividad probatoria o que esa motivación no sea razonable por ilógica o insuficiente -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 237/02 , 169/03 , 66/07 y 40/08-.

En el sistema de responsabilidad en materia de infracciones rige el principio de responsabilidad por dolo o culpa, de modo que no cabe la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente -por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 76/90 y 164/05 -.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 -ROJ: STS 2894/2007, ECLI: ES: TS: 2007:2894-, sobre la aplicación del principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, reiteró que:

'... a).- En dicho ámbito sancionador ha de rechazarse la responsabilidad objetiva debiéndose exigir la concurrencia de dolo o de culpa, pues en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa;

b).- La concreta aplicación del principio de culpabilidad requiere determinar y apreciar la existencia de los distintos elementos cognoscitivos y volitivos que se han producido con ocasión de las circunstancias concurrentes en la supuesta comisión del ilícito administrativo que se imputa;

c).- Para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico no basta con la simple invocación de la ausencia de culpa, debiéndose llevar al convencimiento del jugador que el comportamiento observado carece, en atención a las circunstancias y particularidades de cada supuesto, de los mínimos elementos caracterizadores de la culpabilidad,

d).- Esta culpabilidad viene configurada por la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas; y

e).- Para que pueda reprocharse a una persona la existencia de culpabilidad tiene que acreditarse que ese sujeto pudo haber actuado de manera distinta a como lo hizo, que exige valorar las específicas circunstancias fácticas de cada caso'.

Por tanto, la operatividad del principio de presunción de inocencia, que abarca incluso el elemento de culpabilidad, impone que la prueba de cargo que justifica la sanción tiene que llevar incorporada la acreditación de que el sujeto pudo haber actuado de forma distinta.

Tras la derogación de la Ley 30/1992 por la Ley 39/2015, el principio de responsabilidad se recoge ahora en el artículo 28 de la Ley 40/2015, que rompe por completo con la responsabilidad objetiva y anuda la responsabilidad a la concurrencia de dolo o culpa.

Así, el artículo 28 de la Ley 40/2015 ya no recoge el último inciso del artículo 130 de la Ley 30/1992, es decir, la posibilidad de que se responda '...aún a título de simple inobservancia'.

.... Continuàvem dient a la referida sentència núm. 132 de 2020:

'La negligencia, que ni siquiera exige para su apreciación un claro ánimo de infringir, radica precisamente en el descuido, en la actuación contraria al deber objetivo de respeto y cuidado de los intereses públicos, concretados para el caso en las normas sobre horarios comerciales.

Pero la sanción debe recoger imprescindiblemente la adecuada motivación al respecto, sin que basten para ello meras referencias inconcretas y sin que tampoco su falta pueda ser ya subsanada por la Administración actuante ni en la propia vía administrativa ni cuando trata de defenderse en sede jurisdiccional.

La motivación de la sanción, esto es, la expresión razonable de los hechos y de los fundamentos de derecho que acogen la decisión adoptada, como acabamos de señalar, alcanza incluso hasta la proporcionalidad de la sanción y, por supuesto, en lo que ahora nos importa, queda comprendido en ese deber la motivación de la existencia de culpabilidad'.

Exposada aquesta doctrina jurisprudencial, la Sala aprecia que l'element subjectiu en quant al tipus infractor ha estat ben esbrinat per part de l'Administració. Es fa palpable l'existència d'un il·lícit administratiu, doncs troba la seva tipificació en el precepte citat per l'Administració, és a dir, el 8.1 de la Llei Orgànica 4/2010.

La resolució administrativa que desenvolupa els fets succeïts - no negats, sinó que degudament constatats i avalats de forma rigorosa per la prova practicada, declaracions testificals dels funcionaris de Policia Srs. Teodulfo i Sebastián i al·legacions de la pròpia recurrent - amb la consegüent motivació a la fonamentació jurídica, agradarà o no a la recurrent, però està suficientment motivada. A n'aquest sentit, es llegeix el següent al 6è paràgraf del 1r dels fonaments de dret:

'De esta manera, la inculpada, como Oficial de Policía, que decidió portar durante su servicio un arma para la que es preciso tener conocimientos específicos, no debió en ningún momento acceder a la petición del Sr. Sebastián para enseñarle a manipular la escopeta, puesto no consta que ella haya obtenido la cualificación de instructor de tiro, ni la garita de seguridad es el lugar adecuado para las prácticas con armas de fuego. Pero además de eso, como responsable del arma, una vez que deja de tener disposición sobre ella, al recuperarla debe adoptar todas las medidas de seguridad para comprobar su estado, y por supuesto, debe cerciorarse completamente de que no tiene un cartucho en la recámara, lo que está acreditado que no realizó, debido a que, como ella reconoce, estaba atendiendo a otras cuestiones. Esto quiere decir que, al contrario de lo que alega la Sra. Lina, la misma no adoptó las normas de seguridad básicas de obligado cumplimiento para evitar el resultado que efectivamente se produjo'.

Fets que desvirtuen la presumpció d'innocència.

El Tribunal, en conseqüència, desestima el contenciós a l'igual que la de la petició subsidiària de subsumir l'il·lícit en la falta lleu, de les que es preveuen a l' article 9.n) de l'esmentada Llei Orgànica 4/2000. No es donen les circumstàncies fàctiques per tal d'aplicar aquest precepte que no l'anterior, ja que no hi ha hagut afectació del principi de proporcionalitat en la mesura que la sanció ha estat imposada en el grau i quantia mínims, tal com apareix, i així es raona, en el 6è fonament de dret de la resolució administrativa recorreguda.

QUART.- Es fa imposició de costes processals a la part actora de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional.

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARel present recurs contenciós administratiu.

SEGON.- Es fa una expressa imposició de costes processals a la part actora.

Contra la present hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència y conforme als requisits de forma contemplats als articles 86 i següents de la Llei jurisdiccional, segons la modificació operada per la reforma de la Llei orgànica 7/2015, de 21 de juliol i amb més l'acord de la Sala de Govern del Tribunal Suprem de 26 d'abril de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel President d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.