Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 512/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4203/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00512/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4203/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 25 de octubre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4203 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Cristina Díaz Carballo, actuando en la representación y defensa
de la AXENCIA DA PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la
sentencia nº 46/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra de fecha 7 de marzo
de 2017 , dictada en los autos de procedimiento ordinario 266/2016, sobre infracción tipificada en la Ley de
Costas por obras en la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre.
Es parte apelada D. Sebastián , representado por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y
defendido por la Letrada Dña. Nuria-Aitana C. Padín.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó la sentencia nº 46/2017 de fecha 7 de marzo de 2017, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Sebastián contra la resolución de 13 de junio de 2016 del Director de la AXENCIA DA PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA en la que se acuerda la imposición al demandante de la sanción de multa de 300.000 euros, por infracción grave tipificada en la Ley de Costas, y la restitución de las cosas y su reposición al estado anterior a la comisión de la infracción, demoliendo las obras e instalaciones ubicadas en las parcela de su propiedad (edificación residencial y construcciones 1, 2, 3 y 4), y se declara que la actividad administrativa impugnada no es conforme a derecho, debiendo considerarse la prescripción de la infracción tipificada en el artículo 90.2 g) de la Ley de Costas en relación a la construcción principal y las auxiliares C3 y C4, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 95 de la Ley de Costas, y acordándose la retroacción de las actuaciones a fin de cuantificar debidamente la sanción de multa a imponer, teniendo en cuenta la citada prescripción y los criterios señalados en la Ley de Costas, conforme a lo razonado en el fundamento jurídico cuarto, y sin que la sanción pueda superar la cuantía en su momento impuesta de 300.000 euros. Sin hacer condena en costas.



SEGUNDO: La Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en la representación y defensa de la AXENCIA DA PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia apelada, en el sentido expuesto.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de D. Sebastián formuló oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir a trámite el recurso de apelación y mediante providencia ulterior se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y la controvertida prescripción de la infracción.

Alegaciones de la parte apelante.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó la sentencia nº 46/2017 de fecha 7 de marzo de 2017, apreciando la prescripción de la infracción tipificada en el artículo 90.2 g) de la Ley de Costas en relación a la construcción principal y las auxiliares C3 y C4, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 95 de la Ley de Costas, y acordándose la retroacción de las actuaciones a fin de cuantificar debidamente la sanción de multa a imponer, teniendo en cuenta la citada prescripción y los criterios señalados en la Ley de Costas, conforme a lo razonado en el fundamento jurídico cuarto, y sin que la sanción pueda superar la cuantía en su momento impuesta de 300.000 euros. Sin hacer condena en costas.

La Letrada de la Xunta de Galicia alega en su recurso de apelación que se ha realizado una incorrecta valoración de los indicios existentes sobre la fecha de terminación de las obras.

En relación a la edificación principal los fundamentos en que se basa la sentencia son insuficientes para ofrecer una prueba veraz sobre la fecha de terminación de las obras y por ende del inicio del cómputo de la prescripción. Las fotografías de la Policía Local únicamente permiten ver el estado exterior de la edificación, de modo que no pueden dar fe de la terminación total de la edificación y de que se encuentre en estado de servir al uso para el que se va a destinar.

Y el certificado de solidez y seguridad, a partir del cual se considera en la sentencia que está acreditada la terminación de las obras en marzo de 2012, fue aportado por el interesado después de realizarse la visita de inspección, y no se encuentra firmado ni fue ratificado a presencia judicial. Tampoco consta que este documento se haya presentado ante el Concello o en cualquier registro público tras ser emitido, ni se hace en el mismo una descripción de las obras que permita identificarlas completamente con las que son objeto del expediente. Las fotografías ni siquiera puede decirse que sean anexo de ese certificado. En consecuencia, sería después de mayo de 2015 cuando en el mejor de los casos para el actor se podría tener por acreditada la terminación interior y exterior de la edificación principal en base a las fotografías, ya que solo cabría considerar como fecha de las mismas la del momento en que se incorporan al expediente.

En cuanto a las construcciones auxiliares, rechaza la conclusión de la sentencia, ya que el hecho de la clandestinidad en la realización de las obras obliga a quien acomete las obras a probar de forma rigurosa su finalización, cualquiera que sea su entidad, y eso no se puede subsanar con consideraciones más o menos lógicas.



SEGUNDO: Sobre la oposición al recurso de apelación.

La parte apelada alega que la decisión de la sentencia viene avalada por pruebas documentales y no meros indicios, y se valoran con arreglo a criterios de sana crítica. Así, se pondera en la sentencia que la construcción principal se comenzó a ejecutar en 1993 y se continuó durante el año 1994 (dato no discutido) y ante la documental relativa al IAE y apremios por parte del ORAL en el año 1994 se deduce en ella que en este año ya las obras estaban en condiciones de servir para el fin a que se destinaban. También se valora que en el año 2008 se iniciaron obras de reforma y acondicionamiento de la vivienda. Esas obras llegaron a terminarse y su estado final es el que aparece en las fotografías del año 2012, sin que nada permita afirmar que la edificación principal no estuviese terminada y dispuesta para el fin para el que se vino utilizando durante todos estos años.

En cuanto al certificado técnico de solidez y seguridad de marzo de 2012, se valora en la sentencia como elemento de prueba residual y a mayor abundamiento, y además sí fue presentado ante el Concello de Sanxenxo, el día 15 de marzo de 2012, acompañando a la solicitud presentada para la obtención de declaración de incursión de la edificación en situación legal de fuera de ordenación.



TERCERO: Sobre la normativa aplicable y la valoración de la prueba.

El artículo 92 de la Ley de Costas, tras la reforma introducida por la Ley 2/2013, establece que el plazo de prescripción de las infracciones será de dos años para las graves y de 6 meses para las leves, contados a partir de su total consumación. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. En este caso, la aplicación de la nueva ley, que es la tomada en cuenta por la Administración, es más favorable para la denunciada, ya que el plazo establecido por la redacción anterior a la Ley 2/2013 era de cuatro años para las infracciones graves.

Conforme al artículo 176.2 y 3 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aplicado por la Resolución recurrida, el cómputo del plazo se iniciará en la fecha en que se hubiese cometido la infracción o, cuando se trate de una actividad continuada, a su finalización. En el caso de que el hecho o actividad, constitutivos de infracción, fueran desconocidos por carecer de signos externos, dicho plazo se computará cuando éstos se manifiesten. Se considerará que una construcción o instalación está totalmente terminada, cuando estuviera dispuesta para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación posterior.

A tal efecto, se considerará como fecha de terminación la comprobada por el organismo sancionador y, subsidiariamente y por este orden, la de licencia, permiso o autorizaciones de funcionamiento o servicio, o el certificado final de obra suscrito por técnico competente.

En este caso se sanciona al promotor de las obras por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 90.2 g) de la Ley de Costas, por la realización de obras y construcciones no autorizadas en la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre.

El expediente sancionador y de restitución y reposición de la legalidad urbanística se incoó el 22/10/2015. La prescripción requeriría la prueba de la total terminación de las construcciones con antelación superior a 2 años respecto a esa fecha, esto es, antes del 22/10/2013.

Comenzando por el análisis de la edificación principal, la fotografía tomada por la Policía Local datada en el año 2011 revela una completa terminación de la construcción, pero solo se aprecia en su exterior. En cuanto al interior, es cierto que figuran unas fotografías en el expediente, dentro de la documentación aportada por el interesado tras el acta de inspección urbanística, pero no se puede establecer con carácter fehaciente una fecha para las mismas. Lo mismo cabe decir del certificado de seguridad y solidez del año 2012, que no puede desplegar ningún valor probatorio por no estar firmado ni ratificado por el técnico que figura como autor del mismo. Por lo demás, tampoco consta acreditada la presentación de ese certificado ante el Concello de Sanxenxo ni que las fotografías fuesen un anexo del mismo ni que se hubiesen acompañado con esa documentación.

En cuanto a la prueba del uso, debe destacarse que se aportan dos recibidos del ORAL en relación con el I.A.E del año 1994, por actividad de restaurante y comercialización de productos alimenticios y bebidas, que sería una actividad distinta a la existente a la fecha del acta de inspección de 2015, en la que el propietario de la construcción declara que ' os apartamentos teñen contrato de alquiler de vivenda habitual y están pasados a públicos en Facenda e Vivenda'.

Quiere ello decir que se ha podido producir un cambio de uso de la construcción, lo que además hay que poner en relación con la denuncia del año 2008 que encabeza el expediente informativo por obras de reforma en el interior y exterior de la edificación. Se desconoce el alcance exacto de esas obras, respecto a las cuales el propietario primero manifestó en la demanda y previamente en vía administrativa que eran obras de acondicionamiento y que se desistió de las mismas, pero que la sentencia apelada concluye que tales obras de reforma iniciadas en el año 2008 se llegaron a terminar. Y esta afirmación obtiene una corroboración con el contenido de la resolución de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Sanxenxo, que incoa el 25 de agosto de 2008 expediente de reposición de la legalidad por obras terminadas, en relación con la denuncia por obras interiores y exteriores en edificación existente. Esa resolución fue remitida a la APLU, que desde el 2008 tiene constancia de la realización de tales obras de reforma y acondicionamiento. La fotografía exterior del año 2011 refleja un estado constructivo idéntico al estado existente en el año 2015. Y tras la resolución de 25 de agosto de 2008 no hay ningún indicio de realización de obras interiores o exteriores de la edificación.

Por todo ello, la única conclusión que cabe alcanzar a partir de la prueba documental es que el órgano administrativo debió considerar terminadas las obras cuando menos desde el año 2011, ya que incluso desde antes no hay evidencias de actividad constructiva hasta la actualidad, y el estado de la edificación en el año 2011 es idéntico al actual.

Por lo que se refiere a las construcciones auxiliares C3 y C4, lo cierto es que se trata en el primer caso, de un almacén y garaje de 49,14 m2, y en el segundo de una construcción de bloque de hormigón pintado de blanco de una planta destinada al uso de lavandería, garaje y trastero, cuyos volúmenes ya aparecen en el año 2010 por fotografías aéreas, por lo que debe ratificarse la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, cuando valora que se trata de construcciones simples y el servicio que prestan a la actividad, que son elementos fácticos que amparan la conclusión de que la completa terminación de tales construcciones se produjo aquel año. No son construcciones susceptibles de una ejecución continuada en el tiempo, y se constata de forma objetiva su existencia varios años antes del momento determinante de la prescripción, razón por la cual no se puede considerar que se trate de una mera conjetura ni de una presunción a favor del infractor, sino de una aplicación de las reglas de la sana crítica a la valoración de la prueba documental que evidencia la ejecución de tales construcciones varios años antes del año 2013, es decir, con mucha antelación respecto el momento relevante para la apreciación de la prescripción.

En atención a lo expuesto, y como el único objeto de controversia fue la valoración de la prueba sobre la terminación de las obras, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso procede la imposición de las costas al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LA AXENCIA DA PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia nº 46/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra de fecha 7 de marzo de 2017, dictada en los autos de procedimiento ordinario 266/2016, sobre infracción tipificada en la Ley de Costas por obras en la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.