Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 512/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1314/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de junio de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, magistrados,
ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 512/2020
En el recurso de apelación número 1314/2018.
Es parte apelante Dª Azucena , representada por la procuradora Dª María Altarriba Andreu y defendida por el
letrado D. José Manuel Yepes Rodríguez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 351/2018, de 15 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 789/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Azucena formuló contra un acuerdo del
Sr. subdelegado del gobierno de 27 septiembre 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de
tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de junio de 2020. La deliberación se ha realizado a través de medios telemáticos, debido al estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Azucena cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 351/2018, de 15 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 789/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la apelante formuló contra un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 27 septiembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que la Sra. Azucena : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (resolución de 27/09/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de: - la falta de un especial arraigo de la solicitante de la tutela judicial; - la existencia de un antecedente policial.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: * '... la Administración ha valorado como elementos desfavorables los siguientes: - carece de pasaporte; - falta de arraigo familiar por parentesco; - ausencia de medios de vida conocidos; - ausencia de intentos de regularización'.

* 'Además de estos elementos, a la recurrente le consta una previa orden de expulsión que caducó en noviembre de 2010; y una detención policial en Benidorm en fecha 6 de julio de 2017 por un presunto delito de trata de seres humanos, pertenencia organización criminal y delitos relativos a la prostitución'.

* 'En el expediente administrativo (páginas 9 a 11) consta que por estos hechos instruyó el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm las diligencias previas 478/2017, constando que por auto de 7 de julio de 2017 se acordó la libertad provisional de la ahora recurrente' ( sentencia 351/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante debió tener en cuenta una serie de circunstancias que permiten la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que: '... no solo es que no haya ni una sola circunstancias negativa en relación a mi representada, más que su mera estancia irregular en España, sino que hay otras circunstancias 'positivas' que justifican la imposición de una multa y no la expulsión' (alegación primera).

Y, en relación con los (b) caracteres del arraigo con España de Dª Azucena , su representación procesal dice que: '... ha(biendo) contado con permiso de residencia comunitario en nuestro país. Donde reside desde hace más de 10 años'.

'... Todos sus familiares directos residen legalmente en nuestro país: madre, hermanas, sobrinos, etc.

Careciendo de parientes y vínculos en su país de origen, Santo Domingo' (alegación segunda, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 351/2018, de 15 de octubre.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-'... justifican la imposición de una multa y no la expulsión' (alegación primera, escrito de apelación).

La solución de este punto litigioso se encuentra en la doctrina jurisprudencial que ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el seno de una sentencia dictada el 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/2014.

La respuesta dada por el TJUE a la cuestión prejudicial que le había planteado un juez nacional es la siguiente: 'La Directiva 2008/115 (...) en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Queda, entonces, sin mayor apoyo la afirmación del apelante de que: '... sino que hay otras circunstancias 'positivas' que justifican la imposición de una multa y no la expulsión'.

2.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar, laboral y social.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el segundo eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar, laboral o social, con el territorio español, de la solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase a la actora para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte de la apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 1.314/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 789/2017 en función de que: '... la Administración ha valorado como elementos desfavorables los siguientes: - carece de pasaporte; - falta de arraigo familiar por parentesco; - ausencia de medios de vida conocidos; - ausencia de intentos de regularización'.

'Además de estos elementos, a la recurrente le consta una previa orden de expulsión que caducó en noviembre de 2010; y una detención policial en Benidorm en fecha 6 de julio de 2017 por un presunto delito de trata de seres humanos, pertenencia organización criminal y delitos relativos a la prostitución'.

'En el expediente administrativo (páginas 9 a 11) consta que por estos hechos instruyó el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm las diligencias previas 478/2017, constando que por auto de 7 de julio de 2017 se acordó la libertad provisional de la ahora recurrente' ( sentencia 351/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... ha(biendo) contado con permiso de residencia comunitario en nuestro país. Donde residen desde hace más de 10 años'.

'... Todos sus familiares directos residen legalmente en nuestro país: madre, hermanas, sobrinos, etc.

Careciendo de parientes y vínculos en su país de origen, Santo Domingo' (alegación segunda, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que la Sra. Azucena ha articulado frente a la sentencia 351/2018, de 15 de octubre, porque: - en principio, la tenencia de un anterior permiso de residencia en España y la presencia, en el país, de la madre y dos hermanas de la apelante, con título de residencia legal, podría habilitar la anulación del acuerdo emitido el 27/09/2017; - pero, para ello, era preciso disponer de muchos más datos fácticos relativos al veraz arraigo familiar, social y/o laboral de Dª Azucena ; - más allá de la aportación de un único título de residente en régimen comunitario así como de las fotocopias de las tarjetas de residencia de madre y hermanas, nada se conoce por la Sala de su arraigo en España; - destaca el hecho de que la tarjeta de que era titular concluyó su validez en el mes de noviembre de 2005, sin que se hayan referido siquiera las gestiones practicadas por la apelante para obtener un nuevo título de residencia (y trabajo, en su caso) en España; - presentando relieve el hecho de que su madre y hermanas vivan aquí, así como lo alargado del tiempo de presencia de Dª Azucena en el país, su fuerza queda reducida por la falta de aportación de mayores referencias acerca de: - la relación de convivencia y/o mantenimiento de un vínculo efectivo con sus familiares; - actividad social y laboral desplegada desde el mes de noviembre de 2005 hasta que se acuerda su expulsión: 27 septiembre 2017.

La circunstancia de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad y certeza, la existencia de una gran vinculación de la apelante - de corte familiar, laboral y/o social - con el territorio español. Falta esta vinculación en el supuesto que ha dado lugar a la apelación 1314/2018, por más que la Sra. Azucena hubiese tenido un anterior permiso y su madre y hermanas residan en España.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia 351/2018, de 15 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 789/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Azucena formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 27 septiembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.