Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 514/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 244/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00514/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso: Recurso de Apelación 244/2017.
Apelante: Segurcaixa Adeslas S.A de Seguros y Reaseguros.
Apelada: Africa .
Apelada: Servizo Galego de Saude.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
D. Benigno López González.
D. Julio Cesar Díaz Casales.
A Coruña , a 25 de octubre de 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la entidad
Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dª. María del Carmen
Sánchez Fernández y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano, contra la sentencia 79/2017 de
fecha 13 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento ordinario 258/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Vigo , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Es parte apelada Dª.
Africa , representada por la Procuradora Dª. Blanca Pedreira Fidalgo y dirigida por el abogado D. Eugenio
Moure González y el Servizo Galego de Saude representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de
Saude.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo presentado por Dª.

Africa , contra la resolución del Conselleiro de Sanidade de 27 de mayo de 2016 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la demandante por mal funcionamiento del servicio público sanitario por razón de la responsabilidad patrimonial, condenando solidariamente al Servizo Galego de Saude y a Segurcaixa Adeslas S.A de Seguros y Reaseguros al pago de la actora de 60.000 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta su completo pago '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del recurso es la Sentencia 79/2017 de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 258/2016, por la que, con estimación del recurso interpuesto por Africa se anuló la Resolución del Conselleiro de Sanidade de 27 de mayo de 2016 y se condenó solidariamente al Sergas y a la Cía Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros a abonar a la recurrente la cantidad de 60.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación (10/3/2015) hasta su completo pago, sin hacer imposición de costas.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

Por la Cía Aseguradora Segurcaixa se presentó recurso de apelación en base a los siguientes fundamentos: 1º) error en la apreciación de la prueba, en atención a que mantiene que la hernia aparecida en la zona de la cicatriz de la lumbotomía es consecuencia de la cirugía abierta, cuando el perito Sr. Estanislao mantiene en su dictamen y en su ratificación que la misma puede producirse como consecuencia de una cirugía por laparoscopia, por lo que puede producirse como consecuencia de la aplicación de cualquiera de las dos técnicas (abierta o laparoscópica); 2º) también yerra al considerar que la técnica quirúrgica informada a la paciente fue la laparoscopia, ya que del consentimiento informado obrante a los folios 35 y 36 del expediente resulta que se describe el acto quirúrgico como nefrectomía abierta, por lo que señala que no se alcanza a entender porqué la sentencia recurre a indicios indirectos, presunciones o meras conjeturas para afirmar que el procedimiento informado a la paciente fue otro; 3º) la sentencia concede una indemnización duplicando la valoración de los perjuicios ya que se indemniza por un defecto de información y también por las secuelas del acto quirúrgico supuestamente mal informado, porque con arreglo al criterio sentado por el T.S. en la St. de 2 de octubre de 2012 la indemnización por el defecto de consentimiento informado no puede ser confundido ni asimilado con los perjuicios derivados del acto quirúrgico; 4º) infracción de las reglas de la carga de la prueba, al afirmarse en la sentencia recurrida que correspondía a la administración acreditar que el acto quirúrgico fue ajustado, cuando el informe del Dr. Estanislao acredita que la hernia es una complicación descrita, aunque sea rara e infrecuente, que resulta imprevisible e inevitable porque depende de cada paciente; 5º) por último señala que la Ley 41/2002 exige que la información sea adecuada, pero no que sea completa, al igual que la Ley 3/2001 impone que sea suficiente y razonable, por lo que no existe el deber de información cuando no se informa de una complicación infrecuente y excepcional.

En atención a lo anterior termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra desestimando el recurso, con imposición de las costas a la demandante en ambas instancias.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por las apeladas .

La recurrente, ahora apelada, advierte que la apelante construye su recurso extractando párrafos sueltos de la sentencia para evidenciar contradicciones inexistentes.

En relación con la prueba señala que el Juez de instancia cuenta con el privilegio de la inmediación y que la secuela, una hernia en la cicatriz de la lumbotomía no se hubiera producido de haberse empleado la técnica de laparoscopia.

En segundo lugar advierte que la Cía confunde el consentimiento informado con la información verbal previa al acto médico que ha de ser consentido ( Art. 4.1 de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente) señalando que el Juzgador razona de forma procelosa que en la historia clínica la única referencia es a una 'nefrectomía laparoscópica' sin que conste porque finalmente se realizó una nefrectomía abierta.

En cuanto a la compatibilidad de las indemnizaciones señala que existe un daño indemnizable por la aplicación de una técnica quirúrgica no consentida, pero además también por la producción de un riesgo derivada de esta última, en este sentido refiere la St. del T.S. de 8 de abril de 2016.

Indica que la sentencia razona la existencia de un daño desproporcionado respecto del cual no ofreció una explicación razonada y convincente.

Finalmente, después de advertir de que en el recurso se admite la existencia de una falta de información, señala que con arreglo al Art. 8.2 de la Ley 3/2001 reguladora del Consentimiento Informado y de la Historia Clínica, señala que no se le ofreció información verdadera a la paciente, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Sobre los hechos que resultan del expediente y del recurso .

En la sentencia se recogen una serie de circunstancias que no se cuestionan en el recurso pero que, por lo que más adelante diremos, merecen ser sintetizados: 1.- El día 7 de octubre de 2013 la recurrente, que padecía una pielonefritis xantogranulomatosa, fue intervenida quirúrgicamente realizándosele una lumbotomía clásica intercostal derecha, con recesión de la costilla nº11 y nefrectomía derecha.

2.- El día 30 de octubre de 2014 se le informa que padece una hernia post-lumbotomía, por lo que el 25 de mayo de 2015 tuvo lugar una intervención para la colocación de una malla de prolene entre la 9ª costilla y la cresta ilíaca derechas.

3.- En la historia clínica de forma reiterada se recoge que la indicación quirúrgica era para una nefrectomía por vía laparoscópica, así resulta de la historia clínica, así la inclusión en la lista de espera, en el consentimiento para el anestesista e incluso en una anotación realizada el día anterior a la intervención por el servicio de Urología e, incluso, en una anotación realizada al día siguiente de la intervención.



QUINTO .- Sobre la relación causal entre la hernia y la intervención quirúrgica por cirugía abierta en lugar de laparoscópica .

En el recurso de apelación se dice que yerra el Juzgador al relacionar causalmente la hernia con la técnica quirúrgica empleada. Pues bien, en este aspecto, la sentencia de encarga de advertir que la hernia post-lumbotomía es una complicación posible pero rara tanto de la cirugía abierta como por laparoscópica, aunque con menor riesgo en esta última, por lo que no sería necesario que constara en el consentimiento, pero en todo caso señala que el perito SR. Estanislao manifestó en el acto de la vista que la misma no se hubiese producido sí la intervención se hubiera producido por laparoscopía.

Por lo que entendemos que el Juzgador de instancia valoró correctamente la prueba practicada, a lo que solo cabe añadir que de haberse practicado la cirugía laparoscópica y no abierta se habría practicado una incisión y no una herida que determinó la cicatriz que resultó posteriormente herniada, por lo que la conclusión es obvia la hernia es una consecuencia derivada de la técnica de cirugía abierta empleada, como expresamente reconoció el Perito Sr. Estanislao a preguntas del Letrado de la recurrente en el acto de ratificación de su informe (grabación minutos 17# y 26) por lo que la conclusión alcanzada en la sentencia resulta lógica lo que determina que este motivo del recurso haya de ser desestimado.



SEXTO .- Sobre la información ofrecida a la paciente acerca de la técnica quirúrgica a emplear .

La Cía. Aseguradora recurrente imputa un error en la valoración de la prueba al entender que la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia contradice lo que resulta del consentimiento informado obrante en el expediente.

El Juzgador de instancia, contrariamente a lo que señala la apelante, se cuidó de señalar las circunstancias de las que deduce que la información clínica previa a la firma de consentimiento lo fue para una intervención laparoscópica, técnica mucho menos agresiva que la practicada, señalando entre otros los siguientes: - Pag. 62 de la historia clínica '...se indica una nefrectomía laparoscópica' - Pag. 35 y 36 omisiones en la hoja del consentimiento informado al no indicar el nombre del facultativo, falta la indicación del procedimiento - Pag. 34 en el consentimiento para la anestesia se referiré la intervención como una nefrectomía laparoscópica - Pag. 63 el día anterior a la intervención consta la anotación de que la misma sería una nefrectomía laparoscópica En la sentencia también se señala, todo ello en el mismo fundamento jurídico tercero, que en la segunda hoja del consentimiento informado firmado por la recurrente consta la descripción de una nefrectomía simple o abierta, indicando que así figura en la página 36. Pero advierte en relación a la misma que además de las omisiones ya referidas la hoja no aparece firmada ni por el facultativo ni por la paciente, ya que la firma aparece en la hoja anterior en la que no se describe la técnica. Por lo que concluye que dados los datos coetáneos y posteriores de la historia clínica, alusivos a la nefrectomía por laparoscopia, no puede tenerse por probado que hubiese sido informada de una cirugía abierta y que hubiera consentido una técnica de abordaje distinta, indicando que el error en la indicación se mantuvo hasta el día siguiente de la intervención.

Pues bien, esta Sala ha de matizar el razonamiento del Juzgador de instancia ya que la singularidad del caso radica no tanto en la inexistencia del consentimiento informado, el mismo existe y consta en el expediente, si no de que el prestado para una cirugía abierta no se corresponde con las constancias que evidencia la historia clínica, de la que resulta que la información asistencial previa, la hoja de lista de espera y el consentimiento para la anestesia reflejan que se iba a llevar a cabo una intervención laparoscópica.

Resulta de todo punto excepcional la contradicción que se produce en el presente caso de lo que cabe deducir que la información asistencial previa al consentimiento no fue correcta aunque la intervención practicada se correspondiera con la que figura en éste último.

En todo caso, el Juzgador se cuidó de advertir los datos que permitían mantener ambas posturas y ofrece las razones por las que concluye que toda la información clínica dada a la paciente lo era para un intervención laparoscópica y no para una cirugía abierta. Tan solo cabe puntualizar lo afirmado en la instancia en que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, en estos casos es a la administración sanitaria a la que ha de imputarse la carga de probar que el consentimiento se recabó para llevar a cabo la intervención que realmente se practicó, en base a lo que resolvió el T.S. entre otras en las siguientes sentencias: St. 23 de diciembre de 2009 (Recurso 1364/2008 ) ' resulta a cargo de la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, pues es ella, y no los actores, la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que la asistencia prestada fue correcta y la que tenía el deber de custodia de aquellos registros y documentación que se echan en falta y que hubieran permitido una mayor luz sobre lo realmente acaecido (...)' St. 6 de mayo de 2015 (Recurso 2099/2013 ).

'...Si, como ya se ha dicho, es la Administración la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que la asistencia prestada fue correcta y la que tenía el deber de custodia de aquellos registros y de esa documentación, es claro que su pérdida o extravío ha impedido al interesado, situado desde el punto de vista probatorio en peor posición que esa misma Administración, acreditar que la asistencia al parto no se ajustó a las exigencias de la lex artis , lo que obliga a la Sala a resolver aquella duda, a los efectos del proceso, a favor de la parte demandante ...' Puede replicarse que en el presente caso no se trata de un extravío de documentación, sino que se está resolviendo, a juicio de la recurrente, en contra de lo que resulta de la documentación existente. Pero no puede olvidarse que también en aquellos casos en los que la documentación clínica resulte contradictoria, como el presente la defectuosa cumplimentación de la documentación clínica no puede perjudicar a la recurrente ya que la misma ninguna intervención tiene en su cumplimentación.

Por otra parte, sin perjuicio de que lo reiteremos posteriormente, hemos de señalar que cada intervención debe venir precedida del preceptivo consentimiento y previamente a éste a los enfermos les debe ser ofrecida la información suficiente sobre el procedimiento, así lo dispone expresamente los Arts. 8 y 10 de la Ley 41/2002 al disponer: 'Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el Art. 4, haya valorado las opciones propias del caso...' y lo recordó el T.C. en la St. 137/2011 de 28 de marzo al señalar: '...la privación de información equivale a una privación o limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral... cada intervención médica debe estar autorizada por el previo consentimiento del paciente que, a su vez, se ha de encontrar precedido de la correspondiente información sobre el procedimiento a aplicar...' por lo que, en el presente caso no cabe duda de que la paciente fue informada de que la técnica que se había de emplear era la menos agresiva, esto es la laparoscópica y se cambió la misma, por otra más agresiva, sin que consten justificados, y esto también resulta muy relevante, los criterios de tal cambio, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO .- Sobre la procedencia de la indemnización por los defectos en el consentimiento informado e inexistencia de duplicidad .

En relación con la procedencia de la indemnización de la falta o defectos del consentimiento de forma autónoma a los que resulten procedentes por las consecuencias de una mala praxis o de una pérdida de alternativas terapéuticas, hemos de comenzar por recordar que su compatibilidad viene siendo admitida por el T.S. así en la St. de 26 de mayo de 2015 (Recurso 2548/2013 ) señala: Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores) En la sentencia el Juzgador de instancia advierte que la indemnización lo es en concepto de daño moral por vulneración del derecho a la autodeterminación de la paciente, ponderando tanto las repercusiones estéticas que tuvo como las complicaciones postoperatorias sufridas, por lo que estima prudente fijar la indemnización en la cantidad interesada en la demanda que considera prudente en atención a dos precedentes de esta Sala (Recursos 164/2015 y 375/2016) pero dedica un fundamento diferente -la existencia de un daño desproporcionado- a la indemnización por los daños físicos y las secuelas derivadas de la intervención, porque hemos de concluir que en modo alguno esta duplicando la indemnización por el mismo concepto, sino que utiliza éstos para ponderar la correspondiente a lo defectuoso del consentimiento recabado, lo que resulta correcto, no en vano la jurisprudencia considera que los defectos del consentimiento no resultan indemnizables sino se produce un daño asociado a la asistencia sanitaria, por lo que también este motivo de impugnación ha de decaer.

OCTAVO .- Sobre la indemnización de las secuelas y su indemnización por tratarse de unos riesgos raros y atípicos que no exigían la información .

Por último la Cía. Aseguradora recurrente señala que con arreglo a la Ley 41/2002 de autonomía del paciente la información ha de ser adecuada, no se exige que sea completa.

La recurrente olvida, sin duda interesadamente, que en este aspecto la Sentencia acoge la existencia de un daño desproporcionado, porque como resultado del acto quirúrgico - cuyos efectos terapéuticos beneficiosos en relación con la enfermedad de base nadie discute- la apelada hubo de ser derivada al servicio de neumología al presentar dificultades respiratorias, sufrió dolores en fosa renal derecha, musculatura adyacente y zona costal, que determinaron que tuviera que acudir a rehabilitación, finalmente hubo de ser sometida a una nueva intervención quirúrgica para la colocación de una malla de prolene para resolver la hernia post-lumbotomia, en mayo de 2015, por lo que es en este aspecto en el que la Sentencia recurrida señala que se produce una inversión de la carga de la prueba e imputa a la administración la carga de acreditar que el acto quirúrgico se ajusto a la lex artis y probar que el daño se debe a fuerza mayor.

Pues bien, también en este aspecto el recurso ha de ser desestimado habida cuenta de que producido un efecto posible pero raro, por infrecuente, la administración no probó las regularidad de su actuación, como le incumbe en el caso del daño desproporcionado del que no fue advertida la paciente, con arreglo a la doctrina del T.S. sentada en la St. de 19 de mayo de 2016 (Recurso 2822/2014) por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

NOVENO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación presentado por la Procuradora CARMEN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ en nombre y representación de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia 79/2017 de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 258/2016, por la que, con estimación del recurso interpuesto por Africa se anuló la Resolución del Conselleiro de Sanidade de 27 de mayo de 2016 y se condenó solidariamente al Sergas y a la Cía Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros a abonar a la recurrente la cantidad de 60.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación (10/3/2015) hasta su completo pago, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas a la recurrente si bien limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0244-17-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.