Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 514/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 165/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0019149
Recurso de Apelación 165/2016
Recurrente : D./Dña. Miguel Ángel
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 514
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 165/16, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
María Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de don Miguel Ángel , contra la sentencia nº 15/16,
dictada en el procedimiento abreviado nº 414/14, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de
Madrid, de fecha 13 de enero de 2016 . Es parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: « Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo nº 414/2014 interpuesto por la representación de D. Miguel Ángel contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero.

Con costas. »

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Miguel Ángel , presentando la Administración apelada escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 27 de abril de 2017, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por don Miguel Ángel , nacional de Venezuela, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 25 de junio de 2014, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, al amparo del art. 53.1.a) de la LO 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante, LOEx que tipifica como infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. '.

En la resolución administrativa impugnada ante el Juzgado se justificaba la elección de la sanción de expulsión en la circunstancia de haber sido detenido el interesado en una ocasión con anterioridad por malos tratos en el ámbito familiar, hecho que, según la Administración, demostraba un comportamiento antisocial en nuestro país.

El Juzgado considera que la expulsión se encuentra justificada por la detención por presuntos malos tratos en el ámbito familiar, circunstancia que impide que pueda tenerse en cuenta el arraigo familiar que se invoca por el interesado, añadiendo que para que pueda apreciarse tal arraigo familiar 'es necesario demostrarse el mantenimiento de los mismos, lo que aquí no ocurre'.



SEGUNDO: Se alega en el recurso de apelación que el Juzgado no ha dado respuesta a la alegación de indefensión que se contenía en la demanda por no haberle sido notificada la propuesta de resolución.

Asimismo, considera injustificada la decisión de expulsión acordada porque, como ya expusiera en su demanda, entiende que tiene arraigo bastante en España, pues aportó documentación entre la que destaca la que acredita que: tuvo permiso de residencia cuya renovación fue denegada, encontrándose pendiente el recurso administrativo interpuesto contra dicha denegación; su pareja es residente legal en España, habiendo tenido con ella un hijo nacido en España en el año 2008, estando empadronados los tres en el mismo domicilio.

Y en fin, considera que la mera detención no puede tenerse en cuenta, pues atenta contra la presunción de inocencia al no constar en el expediente cuál fue el curso que siguió la misma. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia apelada y que se anule la resolución de expulsión que constituía su objeto.

La Abogacía del Estado comparte cuanto se argumenta en la sentencia apelada cuya confirmación solicita.



TERCERO: En cuanto a los vicios procedimentales y, en concreto, a la falta de notificación de la propuesta de resolución -alegación realizada en la demanda y sobre la que, como destaca el apelante, el Juzgado no se ha pronunciado en la sentencia apelada-, el art. 63 LOEx regula lo que denomina procedimiento preferente, que fue el seguido en este caso. Dicho precepto dispone en los números 4 y 5: 4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.

5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

En consecuencia, la reiteración del trámite de audiencia tras la propuesta de resolución no siempre es necesaria, como parece entender el apelante. Este trámite deja de ser imprescindible, desde la óptica de los derechos a ser informado de la acusación y de defensa, cuando en una resolución anteriormente notificada se han incluido con detalle los elementos constitutivos de la responsabilidad que se imputa, «integrados, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, su subsunción en un concreto tipo infractor, y la concreta consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata» (en palabras de las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 4927/2011 , y de 2 de abril de 2009, rec. 4/2008 ).

Por el contrario, si la resolución de iniciación se innova en la propuesta de resolución sancionadora con datos perjudiciales para el interesado, tales derechos fundamentales exigen que se le notifique la propuesta, si se pretende no vulnerarlos.

En el supuesto enjuiciado, el procedimiento sancionador se inició mediante acuerdo debidamente notificado en el que se proponía la expulsión al amparo del art. 53.1.a) LOEx que tipifica como infracción grave encontrarse irregularmente en España, mencionándose que al interesado se le había denegado una autorización de residencia, así como la detención por presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar antes citada. Contra este acuerdo de iniciación formuló el interesado alegaciones y después fue dictada propuesta de resolución en la que nada nuevo se añadió.

Ciertamente, el interesado en su escrito de alegaciones solicitó como prueba que la Administración aportara al expediente su 'historial' en el que debía constar 'que ha sido residente legal en España y que la denegación de la tarjeta está en vía de recurso'. Ahora bien, toda la prueba solicitada debía encontrarse en poder del propio interesado que es el que debió adjuntarla con su escrito de alegaciones.

Por tanto, ninguna indefensión material con eficacia invalidante podemos entender producida ya que nada se innovó en la propuesta de resolución y la prueba propuesta por el interesado, por cuanto acaba de exponerse, no debía ser admitida.



CUARTO: Ahora bien, entendemos que, en este caso concreto, la expulsión resulta improcedente porque no se ha tenido en cuenta, ni por la Administración ni por el Juzgado, dos circunstancias que debieron enervar la expulsión a la luz de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (norma europea ésta, por cierto, no mencionada ni por el Juzgado ni por el apelante).

En primer lugar, el arraigo familiar del interesado, así como el superior interés del menor a los que se refiere el art. 5 de dicha Directiva ya que el interesado ha acreditado que tiene un hijo nacido en España en el año 2008, que se encuentra escolarizado en nuestro país, habido de su relación con una ciudadana extranjera residente legal en nuestro país, conviviendo los tres juntos en el mismo domicilio.

Y este arraigo familiar no puede entenderse desvirtuado por las dos circunstancias que se mencionan en la sentencia apelada, por un lado, una detención gubernativa por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, y por otro, que no está acreditado, viene a decir el Juzgado, que el padre mantenga a su hijo.

Comenzando por esta última circunstancia, ciertamente, como dice el Juzgado, no consta en autos prueba del mantenimiento de su hijo por parte del apelante, pero no alcanzamos a entender por qué ha de presumirse en este caso que el interesado incumple sus deberes paternofiliales ya que no se expresa ni por la Administración ni por el Juzgado ningún dato del que puede deducirse tal incumplimiento. Antes al contrario, en el entender de la Sección, en principio y a falta de otros datos o indicios en contrario, debe presumirse que los padres, sean nacionales o extranjeros, cumplen con las obligaciones que les impone el desempeño de la patria potestad que ostentan y en este caso no se menciona indicio alguno del que podamos deducir lo contrario.

Y por lo que se refiere a la detención gubernativa, esta Sección 9ª viene sosteniendo que, como regla general, las simples detenciones o antecedentes policiales, sin constancia del resultado judicial de las diligencias instruidas por la policía, no pueden tenerse en cuenta, sin más, para justificar una decisión de expulsión ni tampoco para obstaculizar el arraigo que se alegue (así, en sentencias 1028/2012, de 26 de diciembre, rec. 206/2012 , 658/2013, de 4 de julio, rec. 115/2013 , 769/2013, de 24 de julio, rec. 23/2013 , 779/2013, de 25 de julio, rec. 295/2013 , 1221/2014, de 6 de noviembre, rec. 769/2013 , 40/2015, de 22 de enero, rec. 505/2014 , y muchísimas otras).

Este criterio está fundado en la jurisprudencia contenida, por ejemplo, en la STS de 29 de septiembre de 2006 (rec. 5450/2003 ), luego reproducida en las SSTS de 25 de enero de 2007 (rec. 9210/2003 ), 31 de enero de 2007 (rec. 9444/2003 ), 9 de febrero de 2007 (rec. 5408/2003 ), 28 de febrero de 2007 (rec.

10412/2003 ), y otras. Aquella sentencia, tras referir los antecedentes policiales considerados en la resolución administrativa de expulsión, indica: Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo.

No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión , al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

Este criterio es coherente con la más elemental proyección extraprocesal del principio de presunción de inocencia en cuanto constituye el derecho del ciudadano imputado por un delito a recibir el trato y consideración de inocente hasta que recaiga sentencia condenatoria firme. Destaca la STC 109/1986, de 24 de septiembre , que tal principio «opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo».

Por lo tanto, no puede derivarse de la detención gubernativa el efecto negativo que le atribuye el Juzgado de neutralizar el arraigo familiar invocado, pues ello atentaría contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Así pues, debemos entender que concurren las circunstancias de arraigo familiar y superior interés del menor a las que se alude en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , como circunstancias enervantes de la expulsión.



QUINTO: Pero aún destaca el apelante otra circunstancia más, no valorada por el Juzgado. Se trata de la pendencia de un recurso administrativo sobre una solicitud de regularización, circunstancia que, de concurrir, impediría la expulsión conforme a la Directiva 2008/115/CE.

Consta en autos que el apelante había sido titular de un permiso de residencia inicial válido hasta el 29 de julio de 2013, cuya renovación solicitó el 22 de julio de 2013, y que le fue denegada el 16 de octubre de 2013, interponiendo contra dicha denegación recurso administrativo cuya resolución no consta.

Por tanto, debemos concluir que la Administración aún no ha respondido con carácter definitivo a la solicitud de regularización presentada por el recurrente ya que no consta que haya resuelto de forma expresa el recurso administrativo por él interpuesto contra la inicial decisión denegatoria de su solicitud de renovación.

Una cosa es que el silencio administrativo no pueda erigirse en obstáculo para que las decisiones administrativas pueden ser controladas por la jurisdicción - construyendo así el legislador la ficción jurídica de la desestimación presunta para permitir tal control de los Tribunales-, y otra bien distinta que el silencio de la Administración pueda invocarse en perjuicio del ciudadano. El silencio administrativo es una construcción jurídica realizada en beneficio del ciudadano, nunca en su contra.

Por tanto, habiendo guardado silencio la Administración frente al recurso formulado por el interesado contra la decisión denegatoria de su solicitud de renovación del permiso de residencia, debemos entender que la Administración no ha proporcionado al interesado un pronunciamiento definitivo sobre aquella solicitud de regularización y que, por ello, resulta de aplicación la excepción a la expulsión que se contiene en el art.

6.5 de la Directiva 2008/115/CE , a la que venimos haciendo mención.

En este mismo sentido se viene, además, pronunciando desde antiguo la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, plenamente acorde con el mencionado precepto comunitario, según la cual, tienen preferencia los procedimientos encaminados a la legalización de la situación de un extranjero en España frente a la ejecución de la orden de expulsión que pueda pesar sobre él.

Y así, como recuerda la STS de 18 de marzo de 2003 , el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1988 , 29 de mayo de 1991 , 25 de noviembre de 1995 , 17 de febrero de 1996 , 19 de febrero de 2000 , 22 de julio de 2000 , 30 de septiembre de 2000 , 19 de diciembre de 2000 y 24 de febrero de 2001 , entre otras) que no es conforme a Derecho la ejecución de la orden de expulsión o de la obligación de salida del territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero, oportunamente presentadas, siendo, por tanto, procedente acordar en este interregno la suspensión de aquella orden.

En idéntico sentido se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional que en su STC 94/1993, de 22 de marzo , declaró que 'la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia, pues de lo contrario vulnera el derecho fundamental que el art. 19 CE otorga limitadamente a los extranjeros'.

Por cuanto ha sido expuesto entendemos que la apelación debe prosperar y, con revocación de la sentencia de instancia, debemos anular la resolución de expulsión que constituía su objeto.



SEXTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , en la redacción aquí aplicable, no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 165/16, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de don Miguel Ángel , contra la sentencia nº 15/16, dictada en el procedimiento abreviado nº 414/14, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid, de fecha 13 de enero de 2016 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado por don Miguel Ángel y anular la resolución de expulsión que constituía su objeto.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583- 0000-85-0165-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0165-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.