Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 514/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 4/2017
Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
C/ Norberto
S E N T E N C I A Nº 514
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Emilio Berlanga Ribelles
Doña Montserrat Figuera Lluch
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 4/2017, interpuesto por
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL
ESTADO, contra Norberto , representado por la Procuradora de los Tribunales, JOANA Mª MIQUEL FAGEDA,
y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 3 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 226/2015, la Sentencia nº 311/2016, de fecha 5 de octubre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO el recurso presentado por Norberto contra la Resolución de 10 de Abril de 2015 por la que se acuerda la Expulsión del territorio nacional prohibiéndole la entrada de 2 años de conformidad con el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 20 de Noviembre que ANULO por no ser conforme a derecho sin costas Sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONAy apelada Norberto .



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19-6-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona de fecha 5/10/2016 que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Norberto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 10/4/2015, resolución que confirma la expulsión del territorio nacional del mismo con prohibición de entrada en España por un período de 2 años por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX).

La sentencia de instancia estima el recurso argumentando que la resolución administrativa esta falta de motivación, que el extranjero tiene un fuerte arraigo familiar (al contar con esposa y dos hijas residentes todas ellas en territorio nacional) y laboral (gracias al negocio que regenta su mujer) y, finalmente, que sus antecedentes penales (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y negativa a realizar las pruebas de detección) no representan un peligro para el orden público.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado articula el recurso de apelación contra la anterior sentencia aduciendo que la resolución administrativa esta motivada y que la STJUE de fecha 23/4/2015 ha resuelto la discusión sobre la proporcionalidad en cuanto a la opción administrativa de expulsión en lugar de multa para los supuestos de la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LOEX.

La representación procesal de D. Norberto , por su parte, se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo.



TERCERO.- Expuesto cual es el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento, procede entrar a conocer la cuestión de fondo.

Dispone el art. 53.1 a) de la LOEX que ' constituye infracción grave, encontrase irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '.

La expulsión del extranjero es acordada en atención a los hechos que dieron lugar a su detención en fecha 3/12/2014, cuando requerido para que aportara la documentación que acreditaba tanto su identidad como su estancia regular en el país, no exhibió documento alguno.

De la documentación que obra en el expediente administrativo, cabe observar que el Instructor del mismo recabó los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción, consultando la Base de Datos de Extranjeros de la Dirección General de la Policía y constando en ella la existencia de 4 trámites, siendo el último de fecha 10/7/2012 relativo a una solicitud de residencia de larga duración en estado DENEGADO.

Así las cosas, es evidente que en el caso de autos resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el art. 53.1 a) de la LOEX dada la ausencia de la preceptiva autorización que ampare la estancia legal en el país del extranjero.



CUARTO.- Constatado lo anterior, procede resolver la cuestión relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Dicho motivo de impugnación no puede ser acogido pues sin perjuicio de lo establecido en los artículos 57 y 58 de la LOEX, no puede dejarse de significar por su trascendencia el pronunciamiento del TJUE contenido en la sentencia de fecha 23/4/2015 conforme al cual un extranjero no ciudadano de la UE en situación de irregularidad ha de ser expulsado.

No obstante ello, las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas en el art.

5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre que justificarían la no devolución (interes superior del niño, vida familiar y estado de salud del nacional del tercer país).

Se alega al efecto por el extranjero que lleva residiendo en el país desde el 2005, que tiene familia (esposa con permiso de residencia de larga duración y dos hijas menores de edad nacidas en España), domicilio conocido en DIRECCION000 , que su esposa regenta un negocio de hosteleria en dicha localidad y que una vez legalice su situación podrá ayudarla en el negocio familiar.

En cuanto al hecho de que lleva residiendo en España desde el 2005, es menester matizar que arraigo y permanencia en España no son dos términos equivalentes pues la mera residencia continuada en nuestro país no permite apreciar la existencia de una situación de arraigo que merezca ser especialmente protegida, pues el arraigo es una residencia cualificada por circunstancias que determinan la existencia de fuertes vínculos del interesado con nuestro país que podrían verse afectados como consecuencia de la expulsión. El certificado del Registro Central de Penados que obra en el expediente administrativo, pone de relieve el comportamiento delictivo del mismo al no seguir las pautas de la conducta social que le eran exigibles con arreglo a la ley y a los usos que llevan a la paz social.

En cuanto al arraigo familiar, queda acreditado que el extranjero es padre de dos menores de edad nacidas en España, que la madre de la menores tiene permiso de residencia de larga duración y es titular de un contrato de arrendamiento del local sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 donde se ejerce la actividad de bar-restaurante. Si bien se refiere por el extranjero que convive con su familia en el domcilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , no consta en las actuaciones un volante de empadronamiento colectivo que acredite tal extremo (solo figura un certificado de empadronamiento en Valencia). Así las cosas y como señala la STC 186/2013 de 4 de diciembre hay que partir de las circunstancias particulares de cada caso concreto y, en el supuesto de autos, el extranjero ni prueba la convivencia familiar que defiende, ni de qué manera cumple con sus obligaciones paterno- filiales, ni de qué forma contribuye al sostenimiento de la unidad familiar referida pues es la madre de las menores la que regenta el negocio de hosteleria y la titular del contrato de arrendamiento donde se ubica el mismo. En consecuencia, la expulsión del extranjero no afecta a los derechos de las menores que quedarian preservados al haber un progenitor (la madre) que reside legalmente en España y cuida de las mismas. A mayor abundamiento, llama la atención que detenido e informado de sus derechos, manifieste su deseo de que se comunique su detención al Consulado de su país obviando a su familia.

En este sentido y en el marco del principio de proporcionalidad que debe necesariamente presidir toda actuación administrativa sancionadora por mandato expreso del art. 133.1 de la Ley 30/1992 y por mandato implícito del art. 9.3 de la CE , se constata que resulta proporcionada la medida de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional del extranjero por el periodo de tiempo establecido en la resolución impugnada.



QUINTO.- En cuanto a la falta de motivación se refiere, procede afirmar que la resolución administrativa contiene una exposición sintética, aunque suficiente, de los fundamentos de hecho y de derecho que la han conformado, de modo que el interesado ha podido conocer en todo su alcance las razones determinantes de la misma y articular, en consecuencia, cuantos medios de defensa ha estimado necesarios. Por ello, no cabe apreciar la vulneración de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/92 y la existencia de una posible indefensión dado que no es admisible confundir 'brevedad y concisión en los términos empleados' con la falta de motivación.

A mayor abundamiento, procede traer a colacion la STC 212/2009 que ha admitido que la motivación para acordar la sanción de expulsión puede contenerse no sólo en la propia resolución por la que se pone fin al expediente administrativo sino que puede derivarse del contenido del propio expediente: 'En el presente caso, y a diferencia del resuelto en la STC 140/2009 de 15 de junio , no podemos concluir que la resolución administrativa haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente, pues como también destaca el Abogado del Estado de la consideración del expediente administrativo en su conjunto se puede concluir que la resolución sancionadora, por remisión a todo lo actuado, sí justifica la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la de multa,ponderando las circunstancias del caso y lo alegado por el afectado en el trámite de audiencia.

(...) En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión' .



SEXTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , no ha lugar su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona de fecha 5/10/2016, que se REVOCA por ser contraria al ordenamiento jurídico.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Norberto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 10/4/2015.

3º.- NO HA LUGAR imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Virginia de Francisco Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.