Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 514/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 266/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00514/2018
Ponente: Don Benigno López González.
Recurso de apelación número:266/18
Apelante: Guadalupe
Apeladas: Ayuntamiento de Chantada-Conselleria de Economía, Emprego e Industria.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Don Benigno López González
Doña Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 28 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 266/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por doña Guadalupe , representada por la procurador doña Paloma Pérez-Cepeda Vila de (oficio) y dirigida
por la letrada doña Sara García Ferreiro (oficio), contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado que con el
número 355/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre función pública, siendo partes apeladas el Ayuntamiento
de Chantada, representado y dirigido por el letrado de los Servicios Jurídicos de dicha Corporación y la
Consellería de Economía, Emprego e Industria, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta.
Es Ponente el Ilmo. SR. Don Benigno López González.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Guadalupe frente al Excmo. Concello de Chantada y la Consellería de Economía, Emprego e Industria, seguido como proceso abreviado número 355/2016 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que se considera acorde al ordenamiento jurídico.- Las costas procesales se imponen a a parte actora, si bien hasta la cifra máxima de cien euros (más impuestos) por cada uno de los Letrados de las Administraciones demandadas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Guadalupe interpuso recurso contencioso administrativo contra Acuerdo del Grupo de Trabajo Mixto constituido entre el Ayuntamiento de Chantada (Lugo) y la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, para la selección del Taller de Empleo 'Serra do Faro II', de fecha 29 de julio de 2016, por el que se desestima solicitud de la actora de que se le valore un Curso de Gestión Empresarial en Marketing y Finanzas, de 105 horas, realizado a través del IGAPE.

El motivo de la no valoración del referido Curso radica en que no figuran en su dorso los contenidos del mismo, al tiempo de su aportación inicial adjunta a la presentación de su solicitud para tomar parte en el proceso, por lo que, no pudiéndose comprobar la relación de estos con las funciones inherentes a la plaza a la que opta, se mantuvo la puntuación alcanzada de 10,10 puntos.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Guadalupe acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Lugo, por sentencia de fecha 27 de octubre de 2017, desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por doña Guadalupe , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- Las Bases de selección del personal para el expresado Taller de Empleo, señalan en su apartado 5.2 que: 'Los candidatos enviados por la Oficina de Empleo en la fecha de la selección deberán acreditar los requisitos y méritos presentados con documentos originales o copias compulsadas de la documentación que a continuación se relaciona: - Cursos realizados: . Diploma en el que figuren los contenidos del curso realizado relacionado con las funciones a desempeñar y con una duración de 20 o más horas.

. Será absolutamente imprescindible para la admisión y valoración de los méritos de los aspirantes que se aporten las certificaciones y documentación acreditativos'.

Por su parte, el artículo 7.I.2.II de las expresadas Bases añade': 'En todo caso, los cursos deberán estar relacionados con las funciones que se vayan a desempeñar por lo que deberán figurar en el dorso los contenidos del curso, impartidos por entidades públicas y sólo se valorarán aquellos que tengan una duración igual o superior a veinte horas lectivas. De no figurar en la documentación acreditativa su duración en horas, no serán objeto de valoración'.



TERCERO .- La demandante optaba en dicho proceso de selección a una plaza de 'Administrador', a media jornada y con una duración de seis meses, y, a su solicitud de participación en el mismo, adjuntó documentación justificativa de su formación académica, experiencia profesional y cursos realizados.

Evaluados lo méritos alegados por los aspirantes, y realizada la entrevista personal, la Comisión Mixta, en fecha 26 de julio de 2016, declaró aptos por orden de puntuación a cinco de ellos, entre los que figuraba la recurrente, con 10,10 puntos, a 0,10 y 0,40 centésimas, respectivamente, de quienes ocupaban la segunda y la primera posición.

La demandante, tras afirmar que aportó con su solicitud de participación en el proceso, la documentación acreditativa del curso realizado y cuya valoración pretende, y reconocer que al dorso de la misma no aparecían los contenidos de su desarrollo que permitirían a la Comisión evaluar su relación con las funciones propias de la plaza a la que aspiraba, sostiene que, dentro de los tres días siguientes a la publicación de la lista de candidatos seleccionados, que las bases contemplaban para incidencias y reclamaciones, sí acreditó, mediante certificación expedida por el IGAPE, aquellos contenidos omitidos.

En atención a ello, insta un pronunciamiento judicial declarativo de su derecho a que le sea valorado el curso controvertido y, en consecuencia, se vea incrementada su puntuación en 0,50 puntos lo que determinaría su ascenso a la primera puntuación en la lista de aspirantes aptos, sobrepasando, así, a los dos que le antecedían en dicho listado.

En resumen, entiende la Sra. Guadalupe que debió otorgársele plazo para la subsanación de aquel defecto puramente formal. Y consciente de que, en caso de prosperar el presente recurso, la ejecución del fallo devendría imposible por mor de la temporal duración del desempeño del puesto al que optaba, solicita ser indemnizada en el importe de los salarios que, por tal concepto, hubiera debido percibir, con las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social y reconocimiento de la experiencia profesional que aquel desempeño le hubiera proporcionado.



CUARTO .- Ningún amparo puede aguardar de esta Sala la alegación de que en un proceso selectivo no cabe acudir al requerimiento de subsanación, porque tal argumento va en contra de la moderna jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que permite la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 en los procesos selectivos, y precisamente en lo relativo a la subsanación de determinados aspectos de los méritos invocados, como en este caso podría ser la justificación concreta del contenido del Curso invocado.

En efecto, respecto a la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/1992 en los casos de acreditación de méritos en los procesos selectivos existe una moderna tendencia jurisprudencial que aplica criterios de racionalidad y proporcionalidad respecto a la justificación documental de dichos méritos aducidos.

Así, en un primer momento se postuló la necesidad de conceder un trámite de subsanación incluso cuando está en juego la acreditación de los méritos a valorar en un concurso o concurso-oposición ( sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003).

Esta flexible interpretación se recortó en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2004, que abría la posibilidad de subsanación sólo cuando se refería a datos puramente objetivos que afectasen a la esencia misma de la petición (nombre y apellidos del solicitante, petición que se formula, firma, etc), mientras que no cabía respecto de aquellos otros que permitiesen individualizar las características de un peticionario, pero añadía que los criterios de racionalidad y proporcionalidad no permitían valorar como incumplimiento de las bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondían a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado y alcance.

La sentencia de 16 de mayo de 2012 de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que se refiere asimismo a la acreditación de méritos en un proceso selectivo, declara que ha de darse la posibilidad de subsanación cuando el problema consiste en la defectuosa acreditación del mérito invocado en plazo, al no constar en la certificación presentada determinados extremos relativos a la duración de la experiencia docente como maestra que se pretendió hacer valer por la recurrente.

La más reciente sentencia de 26 de diciembre de 2012, siguiendo la línea de la de 19 de diciembre de 2012, así como la anteriormente mencionada de 16 de mayo de 2012, aclara que cabe la aplicación de la doctrina sentada por la Sala 3 ª de Tribunal Supremo respecto del artículo 71 de la Ley 30/1992 en supuestos en los que no se contempla una extemporánea presentación de los méritos alegados, sino su defectuosa acreditación, resumiendo dicha doctrina jurisprudencial y la aplicación de los criterios de racionalidad y proporcionalidad cuando se invoca el artículo 71 de la Ley 30/1992, en los siguientes términos: 'En efecto, la Sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003, dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que 'resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92, como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado.

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la anterior doctrina.

Así, cabe citar la Sentencia, de 14 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación 2400/99, en la que se cuestiona la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/92 en un recurso administrativo, cuyo fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente: 'La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido'.

Esa misma línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, se continúa y refuerza, entre otras, en las sentencias, de fecha 30 de diciembre de 2009 (recurso de casación 1842/07) y de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 3481/09), dictadas en sendos supuestos en los que la subsanación cuestionada se refería, dentro de un proceso selectivo, a su fase de concurso y a la acreditación de méritos alegados en él. En la segunda de las sentencias reseñadas, se sostiene lo siguiente: 'En el proceso selectivo de autos eran perfectamente distinguibles dos fases: una primera de oposición, en la que los aspirantes deberían presentar sus solicitudes para participar en las pruebas selectivas, y una segunda fase concurso, fase de concurso a la que solo tenían acceso los que habían superado la primera fase. La fase de concurso daba comienzo con la presentación del 'impreso de autobaremación' al que debían de acompañarse la acreditación de los méritos correspondientes.

En línea con la jurisprudencia referida puede considerarse que la idea de iniciación que emplea el artículo 70, no es incompatible con un concepto de la misma según el cual el 'impreso de autobaremación' puede estimarse como iniciación de una fase del concurso, respecto a la que no hay razón para que el artículo 71 de la Ley 30/1992 no sea aplicable. La jurisprudencia referida, que aquí seguimos, permite sostener que el artículo 71 de la Ley 30/1992 debe aplicarse a cada una de las fases de estos procedimientos. Ello sentado, y habida cuenta de que en este caso no estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de unos méritos, sino ante su defectuosa acreditación, pues la actora adujo ese mérito cuando solicitó ser admitida al proceso selectivo, y lo justificó mediante el certificado correspondiente, aunque no constaba el contenido del curso, se da el presupuesto suficiente para que, conforme al citado artículo 71, se le hubiere requerido para que aportara la documentación exigida por las bases: aquel contenido que se omitió. Es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que el discutido constaba en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado.

La anterior solución es acorde con la que han mantenido, entre otras, las sentencias de 24 de enero de 2011 (recurso de casación 344/2008, 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/07), 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009), 31 de diciembre y 4 de mayo de 2009 ( casación 1842/07 y 5279/05); 22 de noviembre de 2011 (casación 6984/10), y 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/11).

Varias sentencias de esta Sala y Sección, de 25 de abril de 2012 (recurso de casación 1222/11), 16 de mayo de 2012 (recurso de casación 4664/11), y 4 de diciembre de 2012, (recurso de casación 858/2011) reiteran la anterior doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo'.

Posteriormente, se ha confirmado el anterior criterio en las sentencias de 18 de julio de 2012, 8 de mayo de 2013, (recurso de casación 312/2012), 5 de junio de 2013 (recurso de casación 866/2012), 23 de julio de 2013 (recurso de casación 601/2012), 27 de noviembre de 2013 (recurso de casación 3212/2012) y 8 de enero de 2014 (recurso de casación 1903/2012) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Y así lo estableció esta misma Sala y Sección en su sentencia de 18 de noviembre de 2015 (recurso nº 322/2015).

En todo caso, no debemos olvidar que el curso de referencia fue realizado a través del IGAPE por lo que no le hubiera resultado difícil a la Administración demandada llegar a conocer, incluso sin la subsanación indicada, cuál era el contenido del mismo y constatar así su relación con las funciones inherentes a la plaza a la que la aspirante optaba.

Por tanto, con anulación de la decisión administrativa atacada, han de otorgarse a la recurrente 0'50 puntos por el Curso de Gestión Empresarial en Marketing y Finanzas, lo que, sumados a los ya reconocidos previamente, supone un total de 10'60 puntos, por lo que, alcanzaría la primera posición en el listado de aspirantes declarados aptos, con todos los efectos administrativos y económicos que, de ello, hubieren podido derivar.

Es evidente, dada la temporalidad de dicho nombramiento como Administrador, que su ejecución en los términos literales deviene imposible. Ahora bien, no cabe duda que la actuación administrativa anulada ha generado a la actora daños y perjuicios de los que debe ser resarcida. No dispone este Tribunal de elementos de juicio bastantes para valorar aquellos ni, consiguientemente, para cuantificarlos, razón por la que se acuerda posponer a la fase de ejecución procesal su determinación y alcance económico siempre en atención a concretos parámetros, tales como salarios que hubiere percibido de haberse hecho efectivo su nombramiento, acreditación de que en dicho período no ejerció otra actividad remunerada, o cualquier otro posible perjuicio o circunstancia que pudiera traer causa de la resolución recurrida; todo lo cual, debidamente justificado, permitirá al órgano jurisdiccional encargado de la ejecución de la presente sentencia determinar y cuantificar el montante indemnizatorio a percibir, en su caso, por la demandante.

No cabe, en cambio, acoger la pretensión relativa a la cotización a la Seguridad Social, inexigible cuando no hubo prestación de servicios, ni la de reconocimiento de una experiencia profesional que, obviamente, no ha sido adquirida.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido y el acogimiento parcial de la demanda en su día formulada.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Guadalupe y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Lugo, en fecha 27 de octubre de 2017.

Anular la resolución administrativa impugnada por contraria al ordenamiento jurídico.

Estimar en parte la demanda formulada por dicha representación procesal y reconocer el derecho de la actora a que se le otorguen 0'50 puntos por el Curso de Gestión Empresarial en Marketing y Finanzas, lo que, sumados a los ya reconocidos previamente, supone un total de 10,60 puntos, por lo que, debe figurar en la primera posición dentro del listado de aspirantes declarados aptos, con todos los efectos que, de ello, se deriven.

Posponer para la fase de ejecución procesal la determinación y cuantificación, en su caso, del montante indemnizatorio a percibir por la actora en resarcimiento de los perjuicios que le ha irrogado la decisión administrativa anulada, lo cual se llevará a cabo por el Juzgado que conoció del recurso en primera instancia conforme a los parámetros establecidos en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Desestimar, en lo demás, la demanda rectora.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0266/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.