Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 514/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 974/2016 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000974/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2016-0000253
SENTENCIA Nº 514/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PEREZ TORTOLA
D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a doce de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 974/2016 interpuesto por D. Valentín , representado por el
Procurador D. Víctor de Bellmont Regodont, contra la Sentencia n.º 170/2016, de 22/junio, del Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 157/2016, siendo
apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CASTELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 170/2016, de 22/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 157/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, anulando la expulsión con costas a la contraparte.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28 de mayo de 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 170/2016, de 22/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 157/2016, que desestima el recurso con costas a la parte actora, limitadas a un máximo de 375 €.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Conforme ha quedado anteriormente señalado, el objeto del presente procedimiento lo constituye la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Castellón en fecha cinco de enero de dos mil dieciséis, recaída en el expediente NUM000 , por la que se acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución dictada por la referida Subdelegación de Gobierno de Castellón en fecha dieciocho de junio de dos mil quince, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional (extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) del referido D. Valentín por un periodo de cinco años, que la parte demandante consideraba contraria a derecho, por haberse incurrido en un defecto de forma insubsanable, consistente en la tramitación del procedimiento por el procedimiento preferente y no por el ordinario, a pesar de no concurrir ninguna de las circunstancias que permiten acudir al procedimiento previsto en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , esto es, riego de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase su expulsión y que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, así como por encontrarse la resolución impugnada carente de motivación y haberse vulnerado en la misma el principio de proporcionalidad, en cuanto, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la expulsión no debe ser la única y primera sanción, sino, al contrario, la multa es la primera opción y la adecuada conforme al principio de proporcionalidad y la legalidad vigente, contando el demandante con arraigo social, al llevar más de diez años residiendo en España, y siendo que el acuerdo de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce, por el que se resolvió inadmitir su solicitud de autorización de residencia de larga duración, se basaba en unos antecedentes penales del actor que se encontraban cancelados conforme a la legislación vigente.

A la pretensión descrita se opuso la Administración demandada, alegando, al efecto, que la resolución recurrida era conforme a derecho, no considerando que se hubiera causado indefensión alguna al demandante por haberse optado por la tramitación del procedimiento preferente al ordinario al concurrir riesgo de incomparecencia en el actor, puesto que cuando se le identificó, no acreditó su identidad, ni la situación en la que se encontraba en España ni tampoco su domicilio. De igual forma, la Administración demandada no consideraba que en la resolución impugnada se apreciara falta de motivación alguna ni quebrantamiento del principio de proporcionalidad, aludiendo, a este último respecto, a las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de marzo de 2016 y 4 de mayo de 2016 , señalando, finalmente, que la resolución de inadmisión a trámite de su solicitud de residencia de larga duración de fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce había devenido firme'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se resumen en los términos siguientes: 1. Se cuestiona lo valorado en la sentencia apelada sobre la aplicación del procedimiento preferente.

2. El único motivo tenido en cuenta para la expulsión es la estancia irregular, estando el demandante en condiciones de regularizar su situación: aportó en el expediente administrativo junto a sus alegaciones su N.I.E., certificado de vida laboral, escritura de compraventa de vivienda, padrón municipal y certificado de cancelación de antecedentes penales; lleva residiendo en España de forma irregular más de 10 años.

3. No resulta aplicable en el sentido que se expresa en la sentencia apelada la de 23/abril/2015 del TJUE pues la expulsión, acordada en el curso de un procedimiento preferente y por la mera estancia irregular no contradice la doctrina jurisprudencial establecida para estos casos que es conforme con las provisiones de los arts. 6.1 y 8 1 de la Directiva 2008/115/CE .

4. No procede la aplicación retroactiva de la sentencia 23/abril/2015 del TJUE, conforme a la doctrina del TEDDHH que se contiene en la sentencia del asunto Del Río Prada vs España, sentencia 42750/09, de 21/octubre/2013 .

5. Falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, se ajusta al principio de proporcionalidad; de la documentación aportada ni de las alegaciones de la contraparte se deduce dato que modifique la situación de irregularidad: le constaba una autorización de residencia extinguida sin que volviera a solicitar Autorización de Residencia de Larga Duración que se le inadmitió el 17/noviembre/2014; la expulsión no es sustituible por multa conforme a la sentencia del TJUE de 237abril72015; y no hay vulneración de los derechos fundamentales del recurrente ni se le ha producido indefensión habiéndose valorado el riesgo de incomparecencia para aplicar el procedimiento preferente y habiendo el recurrente estado en condiciones de realizar las alegaciones que ha estimado convenientes.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-: '

SEGUNDO.-Centrados los términos de la controversia entre las partes, según lo que ha quedado expuesto en el fundamento jurídico anterior, se considera procedente comenzar examinando las cuestiones de carácter formal planteadas en la demanda instauradora de las presentes actuaciones, concretadas en la tramitación del procedimiento por el procedimiento preferente y no por el ordinario, a pesar de no concurrir ninguna de las circunstancias que permiten acudir al procedimiento, y en la ausencia de motivación de la resolución impugnada, debiendo señalar respecto de esta última alegación que no cabe su acogimiento, en cuanto en la resolución impugnada consta expresamente que el aquí demandante se encontraba en situación irregular en nuestro país por figurar en los ficheros administrativos relativos a extranjeros 'una autorización de residencia permanente extinguida en fecha 26/10/2009 y como último trámite, una solicitud inadmitida de autorización de residencia de larga duración de fecha 17/11/2014'. De esta forma, cabe concluir que la resolución debatida permite al demandante conocer las razones por las que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, permitiéndole con ello la defensa en vía administrativa y en vía judicial, sin que con la demanda ni tampoco en período probatorio se haya aportado elemento acreditativo alguno tendente a demostrar error en tal apreciación. Asimismo, resulta del expediente tanto la determinación de la infracción cometida como los motivos de imposición de la sanción conforme a los artículos 53.a ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y las vías de impugnación posibles frente a dicha sanción, hallándose, en consecuencia, la resolución suficientemente motivada, siendo cuestión distinta que se discrepe de la motivación indicada y de que ésta resulte contraria al principio de proporcionalidad, lo que será objeto de examen en el fundamento jurídico siguiente.

En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos en relación con la invocada inadecuación de la tramitación del expediente sancionador por el procedimiento preferente previsto en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , desarrollado por el artículo 234 del Real Decreto 557/2011 , al considerar que el mismo debía haberse tramitado por el procedimiento ordinario previsto en los artículos 226 y siguientes del referido texto legal. El artículo 234 del Real Decreto 557/11 , de forma correlativa al artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , dispone que: 'Artículo 234. Supuestos en que procede el procedimiento preferente. La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Riesgo de incomparecencia. b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos. c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'.

Así las cosas, se considera, a juicio de este órgano judicial, que nada cabe oponer al procedimiento preferente bajo el que se tramitó el expediente sancionador, ya que, en el supuesto de autos concurre el referido riesgo de incomparecencia, concretado en que el aquí demandante se encontraba indocumentado, conforme así se prevé expresamente en el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, no siendo, por lo demás, posible apreciar en el supuesto de autos el incumplimiento de trámite relevante alguno determinante de indefensión . En efecto, la tramitación preferente no ha impedido en modo alguno al demandante la presentación de alegaciones y documentos tras el acuerdo de iniciación (folios números 11 a 27 del expediente administrativo) ni la presentación del oportuno recurso de reposición frente a la resolución de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Castellón en fecha dieciocho de junio de dos mil quince (folios números 37 a 43 del expediente administrativo). En idéntico sentido al expuesto se ha pronunciado reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de diciembre de 2015 , de Castilla La Mancha de 21 de marzo de 2016 y del País Vasco de 23 de marzo de 2016 .



TERCERO.-Entrando a conocer del fondo del asunto y en orden a su resolución, se considera pertinente partir de lo previsto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C- 38/14 ), en cuanto relativa a la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en la que, a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. En definitiva esta sentencia supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, no pudiendo sustituir los Tribunales españoles la sanción de expulsión por una multa.

Así, dicha sentencia, tras recordar el contenido de los artículos 1 , 3 , 4 , 6 , 7 y 8 de la Directiva 2008/115/ CE y el de los artículos28.3.c ), 51.2 , 53.1.a ), 55.1.b ) y 3 y 57 de la Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero , y 24 del Real Decreto557/2011, de 20 de abril , recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:'28.

Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. 30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Antonio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35). 34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 . 36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. 39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada). 40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39). 41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La aplicación de lo expuesto al supuesto de autos (ningún óbice existe en orden a la toma en consideración de la aludida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, a pesar de haber sido dictada con posterioridad al acto administrativo impugnado, en cuanto conforme se indicaba en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de abril de 2016 , no ha agravado la situación del demandante, pues conforme a la jurisprudencia nacional anterior también resultaba procedente sancionar la estancia irregular de los extranjeros con la expulsión) , nos conduce a rechazar la denunciada vulneración del principio de proporcionalidad, por cuanto se aprecia la concurrencia de una serie de circunstancias negativas que, junto a la estancia irregular del demandante en territorio español, justifican su expulsión del indicado territorio(extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen), cuales son las concretadas en la resolución impugnada, sin que por otro lado, el actor, ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, haya desvirtuado la concurrencia de tales circunstancias negativas ni los razonamientos esgrimidos para adoptar la sanción de expulsión, pues el último intento de regularizar su situación data del diecisiete de noviembre de dos mil catorce, que fue objeto de inadmisión a trámite, sin que frente a esta decisión conste la interposición de recurso alguno, no acreditándose, asimismo, la existencia de arraigo familiar a los efectos previstos en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuyo artículo 5 prevé que 'al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate'.

En definitiva, por las circunstancias expuestas y ante la falta de prueba de los extremos a que se ha hecho anterior referencia, no cabe alcanzar conclusión distinta a la de considerar procedente la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Castellón en fecha cinco de enero de dos mil dieciséis, recaída en el expediente NUM000 , por la que se acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución dictada por la referida Subdelegación de Gobierno de Castellón en fecha dieciocho de junio de dos mil quince, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional (extensiva a los territorios que comprenden el Espacio Schengen) del referido D. Valentín por un periodo de cinco años, y, en consecuencia, declarar la conformidad a Derecho de la indicada resolución, en cuanto, como ha quedado dicho, no se vulnera el principio de proporcionalidad, adecuándose la sanción de expulsión al criterio jurisprudencial transcrito, además de que el actor no ha acreditado la concurrencia de ninguno de los supuestos excepcionales referidos en la mencionada Directiva que pudieran haber evitado la imposición de la sanción de expulsión . En el sentido expuesto se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 1 de abril de 2016 , de Andalucía de 28 de marzo de 2016 y de la Comunidad Valenciana de 15 de marzo de 2016 .'

QUINTO.- Los argumentos del recurrente reproducen lo ya expuesto en la instancia y, en el presente caso, resulta oportuno traer a colación la doctrina conforme a la que existe 'la Jurisprudencia consolidada de (la Sala 3ª del TS) acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación' ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 15/julio/2009, recurso 1308/1988 ).

Ello no obstante, se reitera la procedencia de la desestimación del recurso -y de la apelación-: 1º No se advierte vulneración alguna del procedimiento, en cuanto a la justificación del mismo. Por lo demás, damos por reproducido lo expresado por la juzgadora a quo.

2º. Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia ' En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ' , en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Más recientemente, la sentencia de la misma Sección 5ª 38/2019, de 21/enero (ROJ: STS 250/2019 - ECLI:ES:TS:2019:250 , Recurso: 4856/2017). Se ha sentado que, tras la sentencia del TJUE de 23/abril/2015, en casos de estancia irregular de extranjero, procede la expulsión, salvo los supuestos del art. 6, apartados 2 a 5, o del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , supuestos que no operan como criterios de proporcionalidad.

El Tribunal da respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideraron de interés casacional, concluyendo que en primer lugar, y como ya se señaló en la STS de 12-6-18 (RCA 2958/17 ), la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23-4-15, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

En el mismo sentido, la sentencia del TS, sección 5 153/2019, del 08/febrero (ROJ: STS 479/2019 - ECLI:ES:TS:2019:479 , recurso 4666/2017) reafirma la doctrina al confirmar la resolución administrativa que, en aplicación del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 LOEX, acordó la expulsión de una extranjera del territorio nacional, con prohibición de entrada de 3 años. La sala a quo había considerado aplicable lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE y, apreciando arraigo familiar, acordó que la Administración de oficio, en ejecución de su sentencia, efectuara la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la allí recurrente. El Alto Tribunal, considerando que la cuestión suscitada era sustancialmente igual a la planteada y resuelta en las sentencias citadas de 21/enero/2018, recurso 4856/17 , reitera a misma doctrina jurisprudencial- En el caso examinado consideró no concurrente el supuesto aplicado por la Sala a quo y que ésta no podía ordenar la regularización.

Excluida por mor de la sentencia del TJUE y de la Jurisprudencia expresada la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece el recurrente alegación alguna sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se alega ni menos se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. Ello no es contrario a la 'presunción de inocencia': la irregularidad de la estancia de la demandante es incuestionable.

La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad, compartiéndose por lo demás lo valorado en la sentencia apelada en torno a la motivación.

'(...)- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.

Excluida por mor de la sentencia del TJUE la posibilidad de aplicación de la multa, no ofrece el recurrente alegación alguna sobre alguno o algunos de los supuestos que podrían integrar las situaciones excepcionales a que alude la Directiva. Esto es, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con apoyo en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nada se alega ni menos se acredita que permita integrar alguna de las causas o situaciones a que alude la Directiva de retorno. La aplicación de la expulsión es coherente con esa doctrina europea y no resulta contraria por sí misma al principio de proporcionalidad, compartiéndose por lo demás lo valorado en la sentencia apelada en torno a la motivación.

3º Finalmente no se puede hablar de 'aplicación retroactiva' de la sentencia de continua cita del TJUE una vez recaídas las Sentencias de la sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS nºs 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015' alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que 'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , El recurso de apelación, en consecuencia, ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 941/2016 interpuesto por D. Valentín frente a la Sentencia n.º 170/2016, de 22/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 157/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.