Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 514/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4209/2017 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00514/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4209/2.017
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 25 de Octubre de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. José Manuel Lado Fernández, bajo la dirección letrada de D. Jesús Lorenzo Cuervo, actuando en nombre y representación de 'RUBE PRODUCTOS TÉCNICOS, S.L', se presentó escrito de recurso de fecha 3 de abril de 2.017, en el que manifestaba que interponía Recurso Contencioso-Administrativo contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Xunta de Galicia de fecha 18 de enero de 2.017 que acuerda la Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Mos, publicada en el D.O.G en fecha 8 de febrero de 2.017.

Mediante Decreto de fecha 5 de abril de 2.017 se admitió a trámite el recurso presentado.

Se dictó Auto de fecha 14 de julio de 2.017 declarando la caducidad del recurso al no haberse presentado la demanda.

Finalmente se presentó la demanda mediante escrito de fecha 11 de julio de 2.017. La contestación a la demanda de la Administración autonómica demandada, se presentó mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2.017, y la contestación a la demanda de la Administración local demandada se presentó mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2.017.

Se dictó Decreto de fecha 22 de diciembre de 2.017 fijando la cuantía del procedimiento como indeterminada.

En virtud de Auto de fecha 27 de diciembre de 2.017 se admitió prueba consistente en documental, Expediente administrativo y declaración testifical-pericial de D. Anselmo , autor del Informe pericial aportado por la parte recurrente.

Recibida la documental solicitada por la parte recurrente, en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 9 de enero de 2.019 se señaló como fecha para la práctica de la declaración testifical-pericial acordada el 23 de enero de 2.019.

Practicada esa declaración, y presentados escritos de conclusiones por las partes, se dictó Providencia de fecha 22 de marzo de 2.019 declarando concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para deliberación y fallo.

En virtud de Providencia de fecha 20 de septiembre de 2.019 se señaló el presente procedimiento ordinario para votación y fallo el 26 de septiembre de 2.019 siendo ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación, a excepción del plazo para dictar la presente resolución debido al volumen de trabajo de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y Alegaciones de las partes.

En el presente caso la parte recurrente, interpone Recurso contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Xunta de Galicia de fecha 18 de enero de 2.017 que acuerda la Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Mos, publicada en el D.O.G en fecha 8 de febrero de 2.017.

Interesa la parte actora la estimación del recurso alegando que: ',..., el Ayuntamiento de Mos aprobó inicialmente el 25 de octubre de 2.012 el Proyecto de Plan general de Ordenación,..., que dicha aprobación inicial ratificó la técnico-jurídica configuración en la Parroquia de Dornelas del Suelo Urbanizable delimitado industrial nº 10 'O Cotiño' (SUDI- 10), entre otros configurados en el municipio, área en que se ubica la instalación de esta empresa instalación que era así recogida (con futura mejora de las condiciones del ámbito por su completa urbanización sin coste para la Administración) en cumplimiento del tenor de la apuntada Disposición transitoria 13 de la LOUGA, norma diseñada para acoger, y, como se ha dicho, urbanizar correctamente, los asentamientos surgidos al margen del planeamiento siempre que éstos no comprendan suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, lo que obviamente no es el caso, que este suelo urbanizable delimitado industrial Nº 10 'O COTIÑO', expresamente basaba en el PGOM inicialmente aprobado su configuración en la mencionada Disposición transitoria 13 y asimismo reflejaba a su tenor el cumplimiento de los requisitos de esta detalladamente, tanto en la correspondiente Ficha Nº 23 como en el correlativo apartado de la Memoria justificativa, que ante esta concreta formulación de Suelo urbanizable delimitado industrial Nº 10 'O COTIÑO', su representada, titular como se ha dicho de instalación en el mismo, presentó en trámite de información pública alegación en solicitud de pequeña reconsideración de la configuración del ámbito (con mínimo incremento superficial 50 m2), justificando la misma en base al parcelario existente (con preservación del hecho de la inexistencia de afecciones por legislación sectorial), mediante el detallado análisis de Arquitecto superior, análisis en que se justificaba asimismo el cumplimiento también de la Disposición legal referida por lo ahora peticionado,..., que sorpresivamente el Plan General definitivamente aprobado no sólo no recoge la reconsideración de la superficie del ámbito peticionado en la alegación, sino que anula la configuración del Suelo urbanizable, y se dice sorpresivamente por cuanto, dado el imperativo tenor de la Disposición transitoria 13 de la LOUGA, por si hubiere alguna duda la actualmente vigente Ley 2/2016 de 10 de febrero del Suelo de Galicia , mantiene en estos supuestos dicho imperativo,... e incluso atempera más los requisitos al efecto,..., que esa decisión además es incongruente con la labor técnico-jurídica previa del equipo redactor, con la labor previa de los responsables municipales al otorgar al mismo su aprobación inicial, con la motivación expuesta para aceptar o rechazar la inclusión en SUDIs tras el trámite de alegaciones, con la falta de afecciones sectoriales del ámbito SUDI 10- 'O Cotiño', tanto del inicialmente aprobado como del por su representada peticionado en alegación, con su sustitución por otro SUDI que le hurta el número (SUDI-10), pero ahora ' O Rebullón' en lugar de 'O Cotiño', amén de que los vecinos de la Parroquia de Dornelas de forma absolutamente mayoritaria no pusieron objeción alguna a la previsión del SUDI 10 ' O COTIÑO',.., alegando en cuanto al fondo la vulneración de lo contenido en la Disposición transitoria 13 de la LOUGA, así como los principios generales de la actuación administrativa, congruencia, buena fe, recogidos en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y en la Ley de Procedimiento administrativo 39/2015, de 1 de octubre,...,'.

Solicita en definitiva la parte recurrente que se estime el recurso y se dicte Sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución aprobatoria del PXOM de Mos en el punto concreto que nos ocupa, condenando a la Consellería y al Ayuntamiento de Mos a estar y pasar por tal declaración resolviendo reconocer el derecho a la configuración del SUDI-10 'O Cotiño' en la forma recogida en la aprobación inicial cuanto menos, sin perjuicio de reconocer su derecho a que se analice la propuesta de ligera reconsideración de límites plasmada en la alegación de su representada y con condena en costas.

Por su parte la Administración autonómica demandada, interesa la desestimación del recurso alegando : ',...,unha parcela situada na parroquia de Dornelas, no termo municipal de Mos, con referencia NUM000 , situada na Pena (Dornelas), cunha superficie catastral de 5.563 m2 e na que figura unha nave de uso industrial cunha superficie construida de 952 m2. A parcela ( NUM001 do polígono NUM002 ) ten fronte no seu vento sur a un camiño asfaltado (estando todas as parcelas situadas á outra marxe da estrada sen edificar e con explotación forestal), linda ao Norte e ao Leste con parcelas forestais sen edificar e ao Oeste con parcelas sen edificar, se ben hai próximas dúas naves industriais nas parcelas NUM003 e NUM004 . Agás esas tres naves industriais, todo o contorno está formado por parcelas sen edificar con explotacións forestais,..., que ao abeiro do artigo 85.1, o Concello de Mos remite á Secretaría xeral de urbanismo, con carácter previo á aprobación inicial do novo pxom, o proxecto de pxom xunto cos informes de servizos técnicos e xurídicos municipais para a emisión do informe previo. No dito documento, tanto a parcela descrita no feito primeiro como as parcelas circundantes figuraban clasificadas como solo rústico de especial protección forestal, como se pode apreciar nas seguintes imaxes obtidas da cartografía do pxom (IPAI 23/05/10, DVD 1, 3-85.1), na que o rotulado en verde indica que se trata de solo rústico de especial protección forestal,..., Hai que clarexar que, aínda que o dito proxecto (e o informe da Secretaría xeral) aludían a un SUDI-10, este non tiña ningunha relación coa parcela descrita no feito primeiro nin co futuro ámbito situado no Cotiño: no dito documento, o dito SUDI-10 referíase a un sector de solo urbanizable delimitado situado a carón do núcleo de Veigadaña (que, no pxom aprobado definitivamente, se denominará SUDI-06),.., Porén, no pxom aprobado inicialmente introdúcese unha variación, xa que aparece un sector de solo urbanizable delimitado de uso industrial denominado SUDI-10 O Cotiño, integrado pola parcela descrita no feito primeiro, así como outras catro: as parcelas NUM003 e NUM004 , ambas con naves industriais construídas, e as parcelas NUM005 e NUM006 , que estaban vacantes,..., Logo de que o documento aprobado inicialmente se somete a información pública, se reciben tres alegacións que se refiren ao SUDI-10: a alegación núm. 60, que reclama información sobre a motivación da inclusión deste ámbito (xa que non figuraba con anterioridade) e sobre quen solicitara a súa delimitación; a alegación núm. 1199, que solicita a eliminación do ámbito e a súa clasificación como solo rústico de especial protección forestal, xa que (1) a zona figuraba no anteproxecto do pxom como masa forestal a protexer, é moi próxima á zona de protección do río Cerqueira e participa da área de protección da capela da Virxe da Pena de Francia, e (2) na zona existen construcións ilegais (as tres naves industriais, incluída a da recorrente) sobre as que se ditaron ordes de peche, paralización da actividade e demolición; e a alegación núm. 1349 (da propietaria da parcela NUM003 ) que solicita que no SUDI-10 se inclúa a totalidade da superficie da súa parcela. No informe que o Concello de Mos realiza sobre a resposta ás alegacións recolle que se decide suprimir o ámbito e clasificalo como solo rústico de especial protección forestal,..., Así, o pxom aprobado provisionalmente clasifica a parcela do feito primeiro e as do contorno como solo rústico de especial protección forestal,..., Nun primeiro momento (Orde do 24/10/16) denégase a aprobación definitiva, requirindo ao Concello a emenda de determinadas deficiencias. Cómpre clarexar que, aínda que na dita Orde se conteñen deficiencias referidas ao SUDI-10, este non se refire xa ao ámbito do que no seu día formou parte a parcela da recorrente, senón a un ámbito de urbanizable delimitado situado en Rebullón. A Orde do 18/01/17 (DOG do 8/02/17) aproba definitivamente o pxom de Mos e, respecto da parcela da recorrente e o seu contorno, mantén a clasificación que figuraba na aprobación provisional: solo rústico de especial protección forestal e, no concreto caso da parcela da recorrente, afeccións inherentes ao contorno de protección dun elemento catalogado,..., que respecto das naves industriais que, no seu día, se incluíron no SUDI-10 do documento aprobado inicialmente, cómpre sinalar que só a da parcela NUM003 e parte da situada na parcela NUM004 existían no ano 2003, como amosa a evolución das ortofotos do PNOA: na realizada en 2002-2003 non se aprecia a nave da recorrente, na realizada en 2004-2007 se observa que está en execución e na actual aparece rematada,..., que dúas das naves que no seu día se incluiron no SUDI-10 teñen ordes de demolición de carácter firme:- No caso da nave descrita no feito primeiro, a resolución da Axencia para a protección da legalidade urbanística do 31/05/12 declarou ilegalizable a actividade, ordenou o cese e obrigou á reposición ao estado anterior; a dita resolución foi confirmada polo Xulgado do Contencioso- Administrativo núm. 2 de Pontevedra na sentenza do 27/11/13 (P.O. 299/12), que foi confirmada en apelación por esta Sala en sentenza do 12/06/14 (apelación 4086/14), que é firme. Ditáronse até o momento diversas multas coercitivas pola APLU para que a titular proceda a demolición do construído. - No caso da nave situada na parcela NUM004 , da que é titular Mecanizados Hermida, S.L., a resolución da Axencia para a protección da legalidade urbanística do 10/06/15 declarou ilegalizable a actividade, ordenou o cese e obrigou á reposición ao estado anterior; a dita resolución foi confirmada polo Xulgado do Contencioso-Administrativo núm. 2 de Pontevedra na sentenza do 27/06/16 (P.O.

228/15), que non foi recorrida en apelación e deveu firme. Ditáronse até o momento diversas multas coercitivas pola APLU para que a titular proceda á demolición do construido, ..., que existe falta de lexitimación activa respecto da pretensión de restablecemento da situación xurídica individualizada das parcelas que non son da súa propiedade,..., que discrepa a recorrente da decisión da planificador, adoptada durante a tramitación do pxom, de suprimir o sector SUDI-10 O Cotiño que se incluía no documento aprobado inicialmente e de clasificar os ditos terreos coma solo rústico de especial protección forestal. Mantén que con iso se está vulnerando a D.T.

13ª da Lei 9/02 que ordena clasificar como solo urbanizable determinados asentamentos xurdidos á marxe do planeamento antes da entrada en vigor da Louga que estean ocupados pola edificación nun mínimo de 50 % do espazo apto para a edificación e cumpran outros requisitos, que a eliminación do ámbito SUDI-10 no documento aprobado provisionalmente consta debidamente motivada na resposta ás alegacións achegadas no trámite de información pública,..., cómpre, ademais, rebater á recorrente cando afirma que a Administración autonómica informou favorablemente o dito ámbito: como coñece a Sala, a Secretaría xeral de urbanismo emite informe en dous momentos, un previo á aprobación inicial e outro previo á aprobación definitiva; como se expuxo nos feitos, nos documentos sometidos a informe non estaba presente o SUDI-10 O Cotiño (se introduciu despois do primeiro informe da Xunta e se eliminou antes do segundo), polo que a Xunta xamais valorou o dito ámbito,..., Pois ben, non se pode coincidir coa recorrente en que o ámbito cumpre os requisitos da D.T. 13ª:- respecto da condición de asentamento e da súa antigüidade, á vista das ortofotos incluídas no feito sexto desta contestación, non se acredita a existencia do asentamento con anterioridade a 1/01/03, xa que na dita data non existía a nave qeu figura a día de hoxe na parcela NUM001 e, aínda que existisen as naves das parcelas NUM003 e NUM004 , estas non tiñan entidade abondo para seren consideradas por si mesmas coma asentamento industrial aos efectos da Instrución 3/11 e da D.T. 13ª, senón que mais ben constitúen dúas edificacións illadas nun contorno forestal con escasa transformación urbanística. - respecto da ocupación mínima, hai que poñer de manifesto que o documento aprobado inicialmente (o único que, durante o procedemento de elaboración do planeamento, recolleu o SUDI-10 O Cotiño) incluía a ficha do sector que se reproduciu no feito terceiro desta contestación, e da análise dos seus datos conclúese que a delimitación proposta no dito documento (que é a reclamada pola recorrente) non acreditaba a ocupación mínima pola edificación do 50 % dos espazos aptos para ela, atendendo a que, ao abeiro da instrución 3/11 e da D.T. 13ª, as edificacións empregadas para o dito cómputo serán só as que figurasen rematadas a 1/01/03 (o que exclúe a existente sobre a parcela NUM001 ): segundo os parámetros urbanísticos contidos na ficha, a superficie total ocupada con anterioridade a 1/01/03 serían 2.952,11 m2, que non acada o 50 % dos espazos aptos para a edificación segundo a ordenanza proposta (ese 50 % serían 3.554.33 m2),..., - habería, ademais, un problema dende o punto de vista da xestión urbanística do sector, que o fai inviable: o sector SUDI-10 O Cotiño (que constitúe unha única finca de reparto, segundo a ficha) suporía a regularización das tres edificacións industriais existentes e a dotación dunha correcta urbanización ao ámbito; os terreos das parcelas vacantes de edificación (parcelas NUM005 e NUM006 ) están afectadas na súa totalidade ao sistema viario previsto, o que implica que o aproveitamento correspondente aos propietarios destas parcelas vacantes debería materializarse nas parcelas xa edificadas (que son as únicas que albergan superficie apta para edificar segundo a ficha), pero, á vista da realidade territorial e da ocupación dos predios, semella difícil que se poida levar a cabo unha xusta equidistribución de cargas e beneficios no momento da xestión, como require o artigo 115 da Lei 9/02,..., Por outra banda, non se pode obviar que a recorrente no só pretende que se estableza o SUDI-10 O Cotiño, senón que no suplico da demanda pretende que a delimitación deste sector non sexa a da aprobación inicial, senón a que fixo valer nas alegacións á aprobación inicial, na que se propón a inclusión no ámbito do sector de máis terreo da parcela NUM001 (a da recorrente) en detrimento de parte dos terreos da parcela NUM003 , co obxectivo de acadar así a porcentaxe requirida do 50 % da ocupación dos espazos aptos para a edificación segundo a ordenanza proposta; así, con base no informe do arquitecto D. Anselmo (documento núm. 1 dos que se xuntan coa demanda), preténdese 'aumentar la disponibilidad de suelo apto para edificar en la parcela NUM001 '..., Pero a delimitación proposta tampouco cumpriría os requisitos de ocupación mínima antes do 1/01/13,.., Solicitando en definitiva la desestimación del recurso interpuesto,...,'.

Por su parte la Administración local demandada, interesa la desestimación del recurso alegando : ',..., que se articula por la actora a través del presente recurso contencioso- administrativo la impugnación del Acuerdo de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Mos al mostrarse disconforme con la clasificación urbanística que el referido planeamiento general le otorga a la parcela de su propiedad con referencia catastral núm. NUM000 sita en el lugar de Pena de Francia, parroquia de Dornelas, que la parcela que se refiere alcanza la superficie de 5563 m2 emplazándose sobre la misma una nave industrial, que tal y como refiere la parte recurrente en su demanda, el planeamiento urbanístico aprobado le otorga la clasificación urbanística de suelo rústico de protección forestal, que la actora pretende a través de la acción ejercitada que por esta Sala se anule la clasificación urbanística impuesta por el PXOM aprobado y se declare que toda la parcela de litis debe ser clasificada como suelo urbanizable industrial en aplicación de la Disposición transitoria 13ª de la LOUGA,.., que la argumentación de la actora no puede ser compartida, que por resolución de la entonces Dirección Xeral de Urbanismo de fecha 4 de octubre de 2002 se concedió a la mercantil recurrente autorización para la construcción de una nave industrial destinada al ensayo cultivo explotación y venta de productos químicos y agropecuarios,..., que en fecha 18 de diciembre de 2.002 la recurrente presentó ante el Ayuntamiento de Mos solicitud de licencia de obra para la construcción de una nave agropecuaria en el lugar de Peña de Francia, parroquia de Tameiga, en suelo clasificado por el planeamiento entones vigente como suelo no urbanizable común, que por acuerdo municipal de fecha 28 de abril de 2003 se concedió a la recurrente licencia de obra para la construcción de la nave, que en fecha 7 de mayo de 2003 la recurrente solicitó licencia de actividad,.., que en fecha 29 de diciembre de 2.009 la Alcaldía concedió a la recurrente licencia de obras para acondicionamiento y licencia provisional de actividad para ensayo, cultivo, exposición y venta de productos químicos y agropecuarios, que se autorizó por acuerdo municipal de fecha 12 de enero de 2.011 la puesta en funcionamiento de la actividad proyectada,..., que posteriormente por actuaciones de la APLU se tramitó expediente de reposición de la legalidad urbanística que tuvo su origen en la realización por la mercantil recurrente de una actividad que no se ajustaba al uso autorizado,.., que se dictó por la APLU resolución de fecha 31 de mayo de 2012 por la que se declaró ilegalizable el uso desarrollado en la referida nave y el deber de la recurrente de reponer el uso desarrollado al uso en su día autorizado, que esta resolución fue confirmada por Sentencia del JCA Nº 2 de Pontevedra PO Nº 299/12 y de la Sala en fecha 12 de junio de 2.014 ,..., que no se cumplen en el presente caso las determinaciones exigidas por la DT 13ª LOUGA para clasificar el terreno de la parte recurrente como suelo urbanizable industrial,.., que la nave industrial de la parte recurrente no se originó con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUGA pues la licencia se otorgó en fecha 28 de abril de 2003, esto es, una vez se había producido la entrada en vigor de la indicada normativa, y no nos encontramos ante un asentamiento surgido al margen del planteamiento, pues las edificaciones que se refieren se ejecutaron en su día al amparo de los correspondientes títulos administrativos habilitantes y en aplicación de la normativa urbanística vigente,..., Solicitando en definitiva la desestimación del recurso interpuesto,...,'.

En el presente procedimiento consta como prueba la documental, el Expediente administrativo y declaración testifical-pericial de D. Anselmo , autor del Informe pericial aportado por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Sentencia anterior dictada por esta Sala resolviendo cuestión idéntica a la planteada en el presente procedimiento.

Debe recordarse que ya se ha dictado por esta Sala y Sección, Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.019 en el Procedimiento Ordinario Nº 4220/2.017, que refiere: ',..., El hecho de que en la aprobación inicial del PXOM la parcela de la comunidad de bienes accionante se hubiese podido incluir dentro de un sector de suelo urbanizable delimitado industrial, no genera ninguna vinculación respecto al sentido de la clasificación en la aprobación provisional y definitiva, y no consolida ningún derecho al mantenimiento de esa clasificación en la aprobación definitiva, la cual debe ser decidida conforme a sus características físicas. De conformidad con el artículo 85 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA), tras la aprobación inicial por el ayuntamiento se producen trámites de relevancia, como las consultas, trámite de información pública, audiencia de municipios limítrofes, solicitud de informes sectoriales necesarios, envío al órgano ambiental para la elaboración de la memoria ambiental, que preceden a la aprobación provisional, tras la cual debe pronunciarse el órgano autonómico, bien aprobando definitivamente el plan, bien señalando deficiencias y las modificaciones que procede introducir, bien denegando la aprobación definitiva. Por tanto, los contenidos de la aprobación inicial son susceptibles de modificación a lo largo de la tramitación, y el mero cambio operado en la aprobación definitiva respecto a la provisional es perfectamente posible, y por sí mismo, no es más que la expresión de la naturaleza dinámica del procedimiento de elaboración, en el que se somete a examen esa redacción inicial, precisamente para introducir las modificaciones que, a la vista de los informes y alegaciones que se incorporen, se consideren procedentes,..., Esta motivación de la clasificación que pasa a recoger la aprobación provisional y definitiva, modificada a la vista de las alegaciones presentadas, resulta concordante con las características físicas de la zona en la que se ubica la parcela de la demandante, de acuerdo a las fotografías aportadas, en las que se aprecia que la nave industrial de la demandante aparece rodeada por masas forestales,.., Sobre la Disposición Transitoria 13ª de la LOUGA 9/2002,..., En el presente caso la parte demandante pretende la nulidad de la clasificación de su parcela como suelo rústico de protección forestal por considerar que debía mantenerse su inclusión en un sector de suelo urbanizable delimitado industrial, basándose en que cumple los requisitos de la mencionada disposición, en conjunción con otras parcelas.

El primer obstáculo que imposibilita la viabilidad de la pretensión actora se refiere a la insuficiencia de su legitimación para reclamar, por sí sola en el marco de este recurso, la delimitación de un sector de suelo de suelo urbanizable industrial que estaría conformado por parcelas de las que la demandante no es titular, sin que actúe en la representación de los titulares de esas otras parcelas que pasarían a ver modificada su clasificación, en caso de estimarse lo pretendido por la recurrente.

De acuerdo con lo argumentado en la demanda, para que fuera procedente la clasificación pretendida esta no se podría otorgar aisladamente a la parcela de la actora, sino que solo sería posible si se configurase un sector de suelo urbanizable industrial, conformado por la parcela de la actora y otras que tampoco se clasifican como suelo urbanizable industrial, y que deberían ver modificada su clasificación, y la demandante carece de legitimación para instar la creación de la delimitación de ese sector que habría de incluir parcelas que pertenecen a terceros, en cuya representación no puede obrar en este procedimiento,..., De seguir la tesis de la demandante, la clasificación de suelo urbanizable no sería procedente en el caso de que no se modificase la clasificación de las otras parcelas, sino solo sería posible, y según su planteamiento, obligatoria, en el caso de que se delimitase un sector en el que se incluyese no solo la parcela de la demandante, sino las otras parcelas que conformaban el SUDI-10 O COTIÑO en la aprobación inicial. Como la demandante no está legitimada para instar ese cambio de clasificación de las otras parcelas para su inclusión en ese sector, desaparecido en la aprobación definitiva, su pretensión debe ser desestimada, ya que en este procedimiento acciona ella sola, en su condición de titular de una única parcela, siendo irrelevante que en otro procedimiento, distinto al presente, otro titular haya podido accionar en idéntico sentido, porque la legitimación ha de determinarse en función de las partes del presente procedimiento -en el cual solo acciona la titular de una parcela- y en atención a lo pretendido en el mismo, y para la formulación de esa pretensión la demandante no está legitimada, al actuar en este recurso individualmente y afectar lo pretendido a la clasificación de parcelas de terceros,..., En segundo lugar, y dejando al margen la anterior consideración procedimental, debe advertirse que tampoco se cumple la premisa básica de la Disposición Transitoria 13ª de la LOUGA, esto es, la existencia de un asentamiento surgido al margen del planeamiento urbanístico antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 .

-Las ortofotos del PNOA, aportadas con la contestación a la demanda de la Xunta de Galicia, acreditan que solo la nave industrial de la recurrente y parte de la situada en la parcela NUM003 existían en el año 2003, siendo las demás posteriores a esa entrada en vigor. Específicamente se alega por el Concello, en relación con una de esas otras naves construidas después de la entrada en vigor de la LOUGA, que la licencia de construcción se le otorgó el 28.04.2003.

-En cuanto a la única nave industrial anterior al año 2003, que es la de la actora, lo cierto es que no surgió al margen del planeamiento, ya que se acredita su construcción al amparo de la licencia otorgada en el año 1977.

Tampoco la nave de Rube Productos Técnicos S.L. se erigió al margen del planeamiento, pues la misma, según se alega por el Concello, se erigió al amparo de una licencia otorgada en fecha 28.04.2003. Atendida esa fecha, se concluye que tampoco esa nave cumple el requisito de haberse erigido antes de la entrada en vigor de la LOUGA.

La Instrucción 3/2011, de 12 de abril, para la aplicación de la disposición transitoria decimotercera de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en la redacción dada por la Ley 2/2010, de 25 de marzo, publicada en el DOG de 11/05/2011, exige que se trate de un asentamiento, entendido como el establecimiento en un continuo de territorio de un conjunto de edificación o de actividad económica. A diferencia del asentamiento residencial que requiere de un conjunto de edificaciones para poder ser tenido como tal, en el supuesto de otros asentamientos de uso global industrial o terciario, lo determinante no tendrá por qué ser la existencia de un conjunto de edificaciones, sino el alcance cualitativo de la propia implantación de que se trate, ya sea por la magnitud superficial del suelo que esta ocupe, o por la propia intensidad de los usos implantados.

Debe compartirse la apreciación de la contestación a la demanda, cuando señala que aunque existiesen las naves de las parcelas NUM003 y NUM004 estas no tenían entidad bastante para ser consideradas por sí mismas como asentamiento industrial a los efectos de esta Instrucción, sino que más bien se trata de dos edificaciones aisladas en un entorno forestal con escasa transformación urbanística. Este contexto físico y constructivo no presenta las características que determinarían la procedencia de aplicar la Disposición invocada, cuya finalidad es legitimar asentamientos surgidos con anterioridad a la LOUGA, con la finalidad de facilitar su pervivencia y su regularización. No en vano en su apartado segundo la Disposición Transitoria 13ª de la LOUGA 9/2002 prevé expresamente que las instalaciones existentes en los asentamientos industriales a que se refiere este artículo podrán mantener su actividad aún cuando no cuenten con la preceptiva licencia municipal o, en su caso, autorización autonómica, en el plazo que medie hasta su completa regularización tras la aprobación definitiva del plan que contenga la ordenación detallada del sector y de los proyectos de equidistribución y urbanización que resulten necesarios, que no podrá ser superior a tres años, a contar desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación,..., Téngase en cuenta que en lo que respecta a la actividad de Rube Productos Técnicos, la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2.014, en el recurso de apelación 4086/2014 , que confirma la declaración del carácter ilegalizable de la actividad y ordena su cese, se basa en la divergencia entre la actividad agropecuaria autorizada por licencia y la realmente desarrollada, consistente en almacén de envases de zinc, en concreto, la gestión, almacenamiento de residuos industriales y venta de productos químicos en bidones con tierras de zinc -procedentes de fábricas de cemento-, de lingotes de zinc y de planchas de zinc paletizadas.

En lo que respecta a la actividad de Mecanizados Hermida, la sentencia nº 132/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra confirma la declaración del carácter ilegalizable la actividad de fabricación y reparación de piezas de maquinaria agrícola, ordenando su cese, expresando en sus fundamentos jurídicos que esa finca se adquirió por Mecanizados Hermida en el año 2012, existiendo en la misma un edificio con destino comercial, y es en ese año cuando se solicita la licencia de actividad para taller de reparación de maquinaria agrícola y confección de piezas. En el fundamento jurídico primero se indica expresamente lo siguiente: 'antes de que se desarrollara actividad alguna en la finca, un colindante presentó denuncia en fecha 9/12/11. El 23 de febrero de 2012 la Policía Local comprueba la existencia de actividad en la finca'. Por tanto, aunque hubiera construcciones preexistentes, la actividad industrial de fabricación y reparación de piezas de maquinaria agrícola comenzaría, a tenor de la indicada sentencia, varios años después de la entrada en vigor de la LOUGA, por lo que tampoco esa actividad puede valorarse para apreciar la existencia de un asentamiento industrial surgido al margen del planeamiento antes de la entrada en vigor de la LOUGA 9/2002.

De la valoración de los documentos aportados a este procedimiento, se desprende que en ese momento previo a 1 de enero de 2003 solo habría constancia acreditada de la realización de la actividad industrial de la demandante en dicho ámbito.

Finalmente, en el sector de suelo urbanizable industrial postulado por la actora -por referencia al reflejado en la aprobación inicial del plan general- tampoco se cumpliría el parámetro de ocupación mínima establecido en la Disposición Transitoria para el ámbito en cuestión, el cual debería estar ocupado por la edificación, cuando menos, en un 50% de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el plan establezca, precisando la Instrucción 3/2011 lo siguiente para entender cumplido del requisito: '1.c) Que se acredite la preexistencia del asentamiento antes del 1 de enero de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 9/2002, así como que la edificación necesaria para alcanzar el porcentaje del 50% de ocupación requerido por el apartado 1.a. de esta disposición transitoria estaba ya totalmente terminada con anterioridad a esa fecha.

La carga de su prueba corresponderá a los administrados. Se tomará como fecha de terminación de las obras de edificación la que resulte de su efectiva comprobación por la administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho. (...) 1.e ) Que el ámbito del sector esté ocupado por la edificación, cuando menos, en un 50% de los espacios aptos para ella, según el plan que se redacte conteniendo su ordenación detallada. ' La actora no ha aportado ninguna prueba en este procedimiento que permita considerar cumplido este parámetro de la ocupación mínima, negado por la Administración autonómica en su contestación a la demanda. En sus conclusiones la actora niega la veracidad de alguno de los datos utilizados en esa contestación, pero no se justifica el cumplimiento de la ocupación mínima por la edificación, ni siquiera a partir de los datos por ella expuestos, ya que una vez que establece cual es la superficie total del sector y la edificable y la superficie construida total según catastro, debería justificar que el dato de ocupación alcanza ese umbral mínimo del 50% en relación a los espacios aptos para la edificación.

No cabe entender realizada esa justificación, ya que tiene en cuenta como dato de superficie construida la del catastro, cuando lo que hay que valorar son lo m2 de parcela ocupados por la edificación, no los m2 totales de construcción en diferentes alturas; y además en ese cálculo, conforme a la Disposición Transitoria y la Instrucción interpretativa, no se pueden incluir edificaciones ejecutadas con posterioridad a 1 de enero de 2003, y con esas dos matizaciones, y la correlativa matización de los m2 construidos y la fecha de terminación de las construcciones, resulta claro que no se alcanza el 50% de ocupación por la edificación, que requeriría alcanzar 4.452 m2 (de aceptar las cifras de la recurrente), cuando en realidad incluso la cifra de la superficie construida total según catastro para todas las construcciones, incluidas las posteriores a 1 de enero de 2003 que no son computables, que es la alegada por la actora (4.041 m2) es inferior al 50% de la superficie apta para ser ocupada por la edificación. De hecho, en la contestación a la demanda de la Xunta de Galicia se cifra esa superficie ocupada antes del 1 de enero de 2003 en 2592,11 m2 (tras la exclusión de las construcciones posteriores a 1 de enero de 2003 y valorando solo los m2 de parcela ocupada), cifra muy alejada del 50% establecido como mínimo (habida cuenta de la superficie edificable alegada por la actora, de 12.720 m2 y la edificabilidad bruta de 0,70).

La actora no ha desvirtuado lo alegado en las contestaciones a la demanda sobre la fecha de terminación de las construcciones y la prueba aportada por dichas Administraciones evidencia que todas las edificaciones no son anteriores a 1 de enero de 2003, por lo que no puede utilizarse la superficie de todas ellas para el cómputo del parámetro de ocupación.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso, ya que la clasificación otorgada a la parcela de la demandante resulta concordante con su realidad física y no se vulnera ningún elemento reglado en el ejercicio de la potestad discrecional del planificador, que no viene vinculado por el mantenimiento de los sectores delimitados en la aprobación inicial.

Tampoco se aprecia vulneración del principio de igualdad, por no aportarse término válido de comparación y porque el hecho de que se delimiten otros ámbitos con una determinada clasificación en nada afecta a la corrección de la clasificación dada a la finca de la actora, en función de sus propias características, y tampoco afecta a la inexigibilidad del mantenimiento del proyecto de sector de suelo urbanizable que se eliminó en la aprobación provisional y definitiva, tras la valoración de las alegaciones en contra sobre las afecciones que suponía esa delimitación, siendo por tanto un cambio motivado durante el proceso de elaboración que obedeció a los elementos de juicio incorporados al mismo que justificaron la clasificación finalmente otorgada,...,'.



TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte demandada.

Atendido el contenido de la Sentencia ya referida y las alegaciones de la parte recurrente, se concluye que el recurso debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

Reprocha la parte recurrente que se ha modificado la calificación de las parcelas que constaba en la aprobación inicial.

Esa alegación debe ser desestimada toda vez que esa aprobación inicial no es más que un trámite dentro del procedimiento de elaboración y aprobación del Planeamiento Urbanístico municipal, por lo que pueden introducirse variaciones en el mismo, bien por la Administración municipal bien por la Administración autonómica. Ello no implica en absoluto ni vulneración de precepto legal ni actuación arbitraria. Antes al contrario, consta en el presente caso, como refiere el Sr. Letrado de la Administración autonómica en su escrito de contestación a la demanda, la respuesta motivada y fundada a las alegaciones que se realizaron frente a la aprobación provisional del PXOM. Por todo ello procede desestimar esa alegación.

Alega la parte recurrente en este procedimiento, ',..., que concurren los requisitos establecidos en la Disposición transitoria 13ª de la LOUGA 9/2002,...,'.

Debe recordarse que la Disposición Transitoria 13ª de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia dispone: '1. Los asentamientos surgidos al margen del planeamiento urbanístico antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, que no estén integrados en la malla urbana ni reúnan las características propias de un núcleo rural, se clasificarán como suelo urbanizable, cumpliendo los siguientes requisitos: a) El ámbito del sector deberá estar ocupado por la edificación, cuando menos, en un 50% de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el plan establezca. b) En ningún caso podrá afectar a terrenos que deban incluirse en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, según la presente ley, salvo cuando quede acreditada la vinculación directa de la actividad con la ubicación. En este caso, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo y se someterá a la aprobación definitiva del Consejo de la Xunta de Galicia.

c) El plan podrá reducir o eliminar justificadamente las reservas de suelo para dotaciones públicas y, en su caso, para viviendas sujetas a algún régimen de protección pública establecidas por la presente ley.

d) El plan contendrá, en todo caso, el trazado y las características de la red de comunicaciones propias del sector y de su enlace con el sistema general de comunicaciones previsto en el plan general de ordenación municipal, con señalización de alineaciones y rasantes; así como las características y el trazado de las redes de abastecimiento de agua y de alcantarillados, energía eléctrica e iluminación pública, y de aquellos otros servizos que, en su caso, prevea el plan.

e) El plan preverá, al mismo tiempo, las medidas necesarias para garantizar el estricto cumplimiento del Decreto 133/2008, de 12 de junio, por el que se regula la evaluación de incidencia ambiental y de aquella otra normativa sectorial en materia de medio ambiente.

f) El aprovechamiento urbanístico de las personas propietarias será el correspondiente al 90% del aprovechamiento tipo.

g) La administración actuante no tendrá que contribuir a los costes de urbanización de los terrenos en que, en su caso, se sitúe dicho aprovechamiento, que habrán de ser asumidos por las personas propietarias'.

De la prueba practicada en el presente caso, resulta claro por una parte, que existe falta de legitimación de la parte recurrente y, por otra, que no concurren los requisitos legales contenidos en la Disposición referida, al igual que ya ocurría en el procedimiento en que se dictó la Sentencia ya referida en la presente resolución.

En cuanto a la legitimación debe señalarse, como acertadamente expone el Sr. Letrado de la Administración autonómica, y como ya ocurría en el procedimiento anteriormente referido, que la parte recurrente carece de legitimación respecto a una de sus pretensiones, toda vez que, dicha parte pretende la delimitación de un sector de suelo, como suelo urbanizable industrial que estaría conformado por parcelas de las que la demandante no es titular. Ello determina claramente la falta de legitimación de la parte recurrente para realizar peticiones en relación con parcelas que no son de su propiedad, no habiéndose presentado un recurso conjunto de todos los titulares de las parcelas.

Asimismo, debe señalarse que no concurre tampoco el requisito básico exigido en la Disposición Transitoria 13ª, que es la existencia de un asentamiento surgido al margen del planeamiento urbanístico antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 . Tal como señala la Administración local demandada, afirmación no desvirtuada de contrario, la nave industrial de la mercantil recurrente, surgió al amparo de una licencia concedida por Acuerdo Municipal de fecha 28 de abril de 2.003. En definitiva, no cumple tampoco ese requisito. Así, ya se refería en la Sentencia de esta Sala referida anteriormente: ',..., Tampoco la nave de Rube Productos Técnicos S.L. se erigió al margen del planeamiento, pues la misma, según se alega por el Concello, se erigió al amparo de una licencia otorgada en fecha 28.04.2003. Atendida esa fecha, se concluye que tampoco esa nave cumple el requisito de haberse erigido antes de la entrada en vigor de la LOUGA'.

En cuanto a la actividad desarrollada por la mercantil recurrente,, debe señalarse que tampoco cumpliría el requisito respecto a la acreditación de la existencia de un asentamiento, en los términos legalmente establecidos, En este sentido debe recordarse que en la Sentencia dictada por esta Sala ya se decía expresamente: ',..., No en vano en su apartado segundo la Disposición Transitoria 13ª de la LOUGA 9/2002 prevé Téngase en cuenta que en lo que respecta a la actividad de Rube Productos Técnicos, la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2.014, en el recurso de apelación 4086/2014 , que confirma la declaración del carácter ilegalizable de la actividad y ordena su cese, se basa en la divergencia entre la actividad agropecuaria autorizada por licencia y la realmente desarrollada, consistente en almacén de envases de zinc, en concreto, la gestión, almacenamiento de residuos industriales y venta de productos químicos en bidones con tierras de zinc -procedentes de fábricas de cemento-, de lingotes de zinc y de planchas de zinc paletizadas,.., '.

No desvirtúa esa realidad la Sentencia aportada por la parte recurrente, Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2.015 dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 137/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pontevedra, siendo recurrente D. Landelino , contra la inejecución por la APLU de la Resolución de fecha 26 de marzo de 2.012 dictada en Expediente IU2/48/2011 por la que se ordenaba el cese inmediato y definitivo de la actividad desarrollada por Rube Productos técnicos SL en Lugar de Cotiño 117, Peña de Francia A Igrexa Tameiga (Mos), y reposición de los bienes afectados al estado anterior al inicio del desarrollo de la actividad.

Esa Sentencia desestima el recurso interpuesto. Se concluye así toda vez que, en ese procedimiento lo que se recurría era la inactividad del Ayuntamiento respecto al cumplimiento de la orden de cese de actividad de la mercantil recurrente, y lo que concluye esa Sentencia es que efectivamente dicha mercantil desarrollaba una actividad diferente de aquella para la que se le concedió licencia, pero en ningún momento ni en esta Sentencia ni en la de la Sala se hablaba de necesidad de demolición, sino de impedir la realización de una actividad para la que no tenía licencia, constando que sí tiene la mercantil recurrente, como ya se ha expuesto en la presente resolución, licencia para desarrollar una actividad.

Por último, se concluye también en el presente caso que tampoco se cumpliría el parámetro de ocupación mínima establecido en la Disposición Transitoria para ese ámbito, el cual debería estar ocupado por la edificación al menos en un 50% de los espacios aptos para la misma. En este procedimiento, a diferencia del resuelto por la Sentencia anterior de esta Sala, sí se ha aportado por la parte recurrente prueba al respecto, consistente en Informe pericial del arquitecto D. Anselmo . Se concluye así, pues como señala acertadamente la Administración autonómica en su escrito de contestación a la demanda, la delimitación propuesta por la parte recurrente, que es la recogida en el documento aprobado inicialmente que fue el único que recogía el SUDI-10 O Cotiño, no acreditaba la ocupación mínima del 50% por la edificación, pues, al amparo de la Instrucción 3/11 y de la Disposición Transitoria 3ª las edificaciones que podrían computarse serían sólo las que estuviesen finalizadas a fecha 1 de enero de 2.003, lo que excluye la construcción de la parcela NUM001 , siendo la superficie total ocupada antes de esa fecha, 2.952,11 m2, que no alcanza el 50% de los espacios aptos para la edificación que sería 3.554,33 m2 .

Asimismo, en el presente caso la parte recurrente pretende no solamente que se establezca el SUDI-10 O Cotiño, sino que también pretende que la delimitación de ese sector no sea la que se incluyó en el documento de aprobación inicial, sino el propuesto por ella en las alegaciones, en el que se incluye más terreno de la parcela NUM001 , pero esa propuesta, como señala la Administración demandada, tampoco cumpliría los requisitos legales. No desvirtúa la realidad anteriormente expuesta la propuesta realizada en el Informe pericial aportado por la parte recurrente. Como ya se razonaba en la Sentencia anterior de esta Sala: ',.., No cabe entender realizada esa justificación, ya que tiene en cuenta como dato de superficie construida la del catastro, cuando lo que hay que valorar son lo m2 de parcela ocupados por la edificación, no los m2 totales de construcción en diferentes alturas; y además en ese cálculo, conforme a la Disposición Transitoria y la Instrucción interpretativa, no se pueden incluir edificaciones ejecutadas con posterioridad a 1 de enero de 2003,...,'.

Finalmente se concluye que no se ha producido en el presente caso ninguna vulneración de ningún elemento reglado en el ejercicio de la potestad discrecional del planificador urbanístico, y tampoco se ha producido ninguna vulneración del principio de igualdad, pues cada caso debe resolverse atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales. El cambio producido en la clasificación realizada en el documento inicial respecto al documento finalmente aprobado puede realizarse por la Administración, al constar una decisión debidamente motivada como ocurre en el presente caso, en el que, atendidas todas las circunstancias concurrentes, los datos aportados tanto en las alegaciones como en la documental analizada por la Administración, determinó ese cambio contenido en el documento finalmente aprobado.

Procede por todo lo expuesto la desestimación de esas alegaciones y, con ello, la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haber desestimado el recurso, procede la imposición de costas a la parte recurrente, pero con un límite de 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. José Manuel Lado Fernández, en nombre y representación de 'RUBE PRODUCTOS TÉCNICOS, S.L', contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Xunta de Galicia de fecha 18 de enero de 2.017 que acuerda la Aprobación Definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Mos, publicada en el D.O.G en fecha 8 de febrero de 2.017, y, Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con un límite de 1.500 euros por todos los conceptos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.