Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 514/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN Primera
SENTENCIA Nº 514/2020
Iltmos. Sres Magistrados:
Doña Desamparados Iruela . Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos. ponente.
D. Antonio López Tomás
D. Fernando Hernández Guijarro
En Valencia a 7 de octubre de dos mil veinte.
VISTO por este Tribunal el recurso de apelación, tramitado con el número 105/2020 , interpuesto contra auto nº
294/2019, de 13 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Castellón, dictada
en el procedimiento abreviado 793/2019, siendo apelante D. Prudencio , con NIE NUM000 , representado
por Doña Marta Blasco García y asistida por letrado y parte apelada la Administración General del Estado,
representada y asistida por el Abogado del Estado. Es ponente el magistrado Ilmo. Sr. Manuel J. Domingo
Zaballos, que expresa el parecer de la Sala
Materia: Extranjería

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 2 de Castellón dictó auto de medida cautelar nº 294/2019, de 13 de diciembre, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 24 de septiembre 2019, decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad pakistaní.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, la demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.- Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante, así como la Administración apelada.

Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 10-3-2020 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 24 de septiembre j de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 7 de octubre de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Prudencio el auto nº 294/2019, de 13 de diciembre, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 24 de septiembre 2019 decidiendo la expulsión del territorio nacional y en el territorio Schengen con prohibición de entrada en España por período de 5 años La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva, así como la jurisprudencia y atendido que no aparece acreditado siquiera indiciariamente el arraigo familiar, laboral, y social invocado.

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto se dicta con infracción del artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. favorable a la suspensión de las decisiones administrativas de expulsión de ciudadanos extracomunitarios. Adiciona que existe apariencia de buen derecho por vicios en la tramitación del procedimiento administrativo y la concurrencia de periculum in mora , dado el arraigo del apelante en nuestro país.

A tales pedimentos se ha opuesto el Abogado del Estado, alegando que el Auto impugnado debe ser confirmado por su propia fundamentación. Recoge en su escrito el régimen jurídico de adopción de medidas cautelares en conexión con las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, art. 53 y la doctrina asentada del Tribunal Supremo, que presta importancia a la acreditación de arraigo como eventual justificación para adoptar la medida de suspensión de la decisión administrativa de expulsión. Se dice que el auto impugnado es plenamente ajustado a derecho, porque el recurrente carece de autorización para permanecer en España y no acredita arraigo en nuestro país, limitándose el recurso a reiterar lo alegado en la instancia, pero sin acreditar intereses personales en los que fundar la suspensión de la resolución recurrida.

Segundo.- No está de sobra recordar que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. De cualquier modo, corresponde a la parte actora facilitar al órgano jurisdiccional los elementos fácticos de qué partir para obtener lo pretendido, teniendo en cuenta que tal decisión ha de hacerse, normalmente, en fase primigenia del proceso, antes de haber podido entrar en el fondo del asunto.

Tercero.- Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa obviamente es perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, viene recordando esta Sala, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde tiempo atrás, que la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar(Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent.

22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' Cuarto.- La resolución jurisdiccional impugnada incorpora una motivación muy escueta, pues se limita a recoger el marco legal de las medidas cautelares en sede contencioso-administrativa, artículos 129 y 130, para recoger acto seguido que el demandante manifiesta que tiene arraigo en España, pero sin acreditarlo siquiera indiciariamente.

En el caso de autos, la interposición del recurso se llevó a efecto presentando demanda y su cuarto otrosí digo se limitó a recoger los artículos 129 y stes de la LJCA , sin la más mínima singularización o proyección de la norma al caso. Desde luego alegó arraigo en España, pero sin la más mínima indicación de circunstancias concurrentes para tal calificación.

También adujo apariencia de buen Derecho, porque en situaciones de mera irregularidad del permanencia, se sancionan con multa. Extremo incierto, más todavía tras la sentencia del TJUE de En la apelación adiciona vicios en la tramitación, también en este punto huérfanos de concreción.

Así las cosas, mal podría haber resuelto el Juzgado en otro sentido que desestimando la solicitud de medida cautelar. En el recurso de apelación, por su parte tampoco aparece motivo alguno que pudiera desautorizar la decisión de la instancia; en concreto no es cierto que con la ejecución de la expulsión se niegue la tutela judicial efectiva del ciudadano extracomunitario, porque mantiene su postulación obtenida por el beneficio de justicia gratuita.

Quinto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Ejercitando la facultad reconocida en el nº 4 del mismo artículo, se imponen en la suma máxima de 500€ En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio contra el auto nº 294/2019, de 13 de diciembre, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Castellón, de 24 de septiembre 2019 decidiendo la expulsión del territorio nacional y en el territorio Schengen con prohibición de entrada en España por período de 5 años Con imposición de las costas al apelante en la suma máxima de 500€.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada