Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 515/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 54/2015 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación de Auto núm. 54/2015
Procedimiento abreviado núm. 257/2014 (medidas cautelares)
Apelante: Felix
Apelado: Subdelegación del Gobierno en Girona
SENTENCIA Nº 515
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación de
Auto número 54/2015, interpuesto por D. Felix , representado por la procuradora Dña. Susana Manzanares
Corominas, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida
por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Isabel Hernández Pascual, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo número 257/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Girona, se dictó Auto en fecha 17 de noviembre de 2014 , en la pieza separada de medidas cautelares, por el que se denegó la medida cautelar solicitada por el actor, D. Felix .



SEGUNDO - Contra el referido Auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, la cual evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto de los autos principales del recurso contencioso-administrativo número 257/2014, del que conoce el Juzgado de lo Contencioso número 3 de Girona, la impugnación del acto de 7 de mayo de 2014 , del instructor del expediente de expulsión, de la Comisaría Local G.O.E. de Lloret de Mar, en el que se formuló la propuesta de expulsión del actor D. Felix , con prohibición de entrada por cinco años, por una infracción del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social.

Solicitada por la parte actora, en el escrito de interposición del recurso contencioso, la suspensión de la ejecución del acto recurrido, el Juzgado a quo la denegó, a tenor del Auto apelado, por no considerar que '...esta advertencia no constituye parte integrante de la sanción, sino que se limita a un recordatorio de la legalidad vigente. En el sentido de que sin el correspondiente permiso no se puede permanecer en este país. Por tanto, la situación de arraigo que el actor alega y sobre todo su paternidad así como la función de mantenimiento de los mismos que invoca podrán servir para fundamentar una petición de permiso de residencia si fuera el caso lo que corresponda, pero no para obtener cautelarmente la suspensión no ya de una resolución administrativa sino de la Ley de derechos y libertades de los extranjeros en España'.

La parte actora reproduce en su recurso de apelación los alegatos formulados ante el Juzgado, en cuanto a la procedencia de la suspensión cautelar solicitada, fundada en una situación de arraigo familiar por tener dos hermanos residiendo en España, uno de ellos en Salt, y por su permanencia en este país desde hace siete años.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO - Con arreglo al artículo 129 LJCA , interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta de los artículos 94 y 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 LJCA que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo no obstante denegarse, cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002 , en su FJ 4º, que : 'Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)'.

Bien entendido que el referido arraigo, 'ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país' (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJCat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fín, '...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles', tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004 , en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio , primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 15 de septiembre de 2003, rec. 12/2000 , en su FJ 3º, 'La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar' , de modo que 'la carga de la prueba sobre el perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quien lo alega' ( STS, Sala 3ª, de 14 de mayo de 2008, rec. 3562/2007 , FJ 2º ; y en el mismo sentido, las de 12 de septiembre de 2007, rec. 4506/2005, FJ 3º ; y 17 de junio de 2008, rec. 1022/2007, FJ 4º).



TERCERO.- El Auto apelado se refiere a una petición de suspensión cautelar de la advertencia de la obligación de abandonar el país por permanencia sin autorización de residencia, denegando la medida cautelar por considerar que la paternidad alegada como arraigo y la función de mantenimiento -cabe entenderla referida a los hijos -, pueden servir para fundamentar una solicitud de autorización de residencia, pero no para suspender la obligación legal que pesa sobre quienes carecen de autorización de residencia.

No parece que la petición de suspensión cautelar tenga por objeto la obligación de abandonar el país por parte de quien permanece en el mismo sin autorización de residencia; sino que del escrito inicial de recurso y solicitud de medida cautelar resulta que se impugna la propuesta de expulsión del apelante-actor y prohibición de entrada en el país durante cinco años, formulada el 7 de mayo de 2014 por el instructor del expediente.

Se trataría, en principio y sin perjuicio de lo que se resuelva por sentencia definitiva en el procedimiento principal, de un acto de trámite no susceptible de impugnación.

En cualquier caso, no podría apreciarse arraigo familiar para fundamentar una suspensión cautelar de la orden de expulsión del territorio nacional, en su caso; pues, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 124 2 c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, a efectos de obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, 'los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa', por lo que no podría tomarse en consideración la relación del apelante-actor con hermanos residentes en España - alegada por la parte actora, que no hizo referencia a paternidad alguna -, que tampoco identifica ni alega ni acredita que residan legalmente.

Por otra parte, y como así resulta de la doctrina citada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, la permanencia en el país no integra por sí sola una situación de arraigo.

Por todo lo expuesto, no puede tenerse por justificada una situación de arraigo familiar que permitiera fundamentar la suspensión cautelar de una orden de expulsión del territorio nacional, en su caso - pues parece recurrido el acto de trámite de la propuesta, y no la misma orden de expulsión-, que, además, aparentemente se encuentra fundada en derecho, ya que al actor-apelante, según la propuesta de resolución que se dice objeto de recurso, le consta la denegación de dos solicitudes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por resoluciones de 31 de enero de 2011 y de 8 de abril de 2013, por las que tendría la obligación de abandonar el país con arreglo a lo dispuesto en el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y obligaciones de los extranjeros en España y de su integración social.

Esas razones, distintas de las que fundamentan el Auto apelado, nos llevan a desestimar el presente recurso de apelación y a confirmar la denegación de la medida cautelar de suspensión del acto recurrido.



CUARTO - No procede la condena al pago de las costas causadas, por cuanto la desestimación del recurso de apelación se fundamenta en razones distintas de las del Auto apelado, en el que no se tomó en consideración las alegaciones de la parte actora, solicitante de la medida cautelar, sino otras.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra el Auto dictado en fecha 17 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso número 3 de Barcelona , aun cuando por razones distintas de las que fundamentan ese Auto.

2º.- Sin condena al pago de las costas causadas.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.