Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 515/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 291/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00515/2017
Ponente: Don Julio César Díaz Casales
Recurso de apelación número: 291/17
Apelante: Lucio
Apelada: Servizo Galego de Saúde y Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 25 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 291/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Lucio , representado por el procurador don Pascual de Gantes Boado González Morato y dirigido
por la letrada doña María Belén Carballeira Pereira, contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario que
con el número 256/13 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Son
partes apeladas el Servizo Galego de Saúde , representado y dirigido por el Letrado del Sergas y Zurich
España Compañía de Seguros y Reaseguros , representada por el procurador don Ricardo López Mosquera
y dirigida por el letrado don Eduardo María Asensi Pallares.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio César Díaz Casales .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el procurador Pascual de Gantes Boado González Morato, en nombre y representación de Lucio frente a la Consellería de Sanidade, Servicio Galego de _Saúde, Sergas, 'Función pública urxencias sanitarias de Galicia 061' y la resolución ded 17 de junio de 2013, recaída en el expediente NUM000 , de la secretaría xeral técnica de la Consellería de sanidade da Xunta de Galicia actuando por delegación de ésta.- Sin imposición de costas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de ser sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del recurso es la Sentencia 259/2016 de 19 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario 256/2013, por la que se desestimó el recurso interpuesto por Lucio contra la desestimación de las reclamaciones presentadas frente a la Consellería de Sanidad, el Sergas y la Fundación de Urgencias Sanitarias de O61, como consecuencia de los daños que le habrían irrogado en el traslado y posterior asistencia sanitaria recibida a raíz de las lesiones padecidas el 16 de noviembre de 2008, por lo que reclama la cantidad de 558.566,71 €.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

Por el recurrente se apela la sentencia recaída en la instancia y fundamenta el recurso en el siguiente motivo la falta de detección o incluso la causación/agravación por parte de los técnicos de 061 o el personal médico sanitario de la lesión medular, o bien la detección tardía de la misma por mala praxis médica o negligencia en todo el proceso asistencial hasta su llegada a Santiago, que entiende que habría producido o agravado la lesión o, como mínimo, determinan la existencia de una pérdida de oportunidad en la recuperación del recurrente.

En el recurso examina la actuación de la totalidad de los profesionales sanitarios que intervinieron el proceso asistencial, por lo que resulta conveniente hacer un examen secuencial de los mismos: - Actuación de los profesionales de 061 Refiere que en la conversación mantenida con la base se indica que responde a todos los estímulos pero no colabora, no contesta.

Por ello entiende que existe una mala praxis bien por no haber comprobado la totalidad del cuerpo del lesionado bien por no aplicarle los tratamientos necesarios en caso de respuesta. Afirmando que fue tratado como un borracho encontrado en tirado en la calle.

Insiste en que resultó probado que Lucio fue traslado desde el lugar dónde fue encontrado hasta la camilla agarrándolo por su cinturón y los brazos, en virtud de la declaración testifical de Alexander y su novia María Inmaculada . Por lo que entiende que no movilizó al recurrente de forma adecuada.

Afirma que la sentencia interpreta erróneamente lo afirmado por el testigo Alexander , por entender que dijo que estaba siendo asaltado por otras personas, cuando en realidad no era así '...a xente o saltaba, e dicir, que collían impulso para pasar por riba del...' - Asistencia prestada en el Hospital Lucus Augusti de Lugo (HULA) .

Comienza por afirmar que comparte las afirmaciones contenidas en la sentencia relativas a que constituyen una mala praxis y constitutivo de un funcionamiento anormal de la administración.

En este aspecto incide en los informes del servicio de urgencias, señalando que aparece reflejado que las extremidades inferiores normal y no se prescribe ningún corticoide, ni prescripciones especiales para su movilización (folios 225, 224) incidiendo que de la declaración de su padre, Cayetano , y su novia, Carmen , resulta que el traslado para la realización del TAC se hizo en una camilla normal.

En el servicio de neurocirugía el Dr. Erasmo le indicó al padre del recurrente que solo presentaba la lesión en la cabeza, descartando cualquier lesión medular y las radiografías fueron informadas como normales a las 13,30 horas por el personal facultativo del HULA.

El traslado se realizó al COMPLEJO HOSPITALARIO DE SANTIAGO (CHUS) para la práctica de una resonancia magnética, siendo el padre del recurrente, que es técnico de 061, el que exigió que se hiciera en inmovilizado en una camilla especial.

Insiste que el tratamiento para la lesión medular se instaura en Santiago, cuando habían transcurrido más de 10 horas, cuando debe realizarse en las primeras 3 con la administración de Metilprednisolona, que finalmente se mantuvo durante 24 horas en el CHUAC.

Por lo que concluye que en la asistencia prestada por los servicios sanitarios se constata una pérdida de oportunidad en su actuación que concreta en que de haber sido correctamente movilizado, diagnosticado y atendido el resultado final podría haber sido distinto, por lo que después de varias sentencias del T.S. (16 de febrero de 2011 y 7 de julio de 2008 ) termina interesando la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de 558.566,71 €, más los intereses desde el 16 de noviembre de 2008, con expresa imposición de las costas procesales.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por la Xunta de Galicia.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone la recurso, señalando que la sentencia es conforme a derecho, recordando que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia debe ser respetada, salvo que resulte ilógica, irracional o arbitraria.

Examina después las condiciones de credibilidad subjetiva del testigo que llamó al 061 y los datos obrantes en el expediente, por lo que concluye que no existe una relación directa de causa-efecto para apreciar la responsabilidad patrimonial de la administración ni que pueda calificarse el daño como antijurídico imputable únicamente a la administración, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Oposición al recurso por la Cía. Aseguradora ZURICH.

Por la Cia. Aseguradora ZURICH se opone al recurso de apelación señalando que en el mismo el apelante varia los hechos que se han tenido por probados en la primera instancia al cuestionar que se tenga por probado la caída del lesionado desde la muralla de Lugo, cuando la pericial que aporta reconoce el accidente y la hipótesis más probable de producirse, en todo caso afirma que la causa de la lesión medular fue la fractura vertebral que se habría producido por una caída accidental debido al estado etílico y de drogadicción del enfermo.

La sentencia valora correctamente el conjunto de la prueba practica, sin omitir ninguna, señalando que la declaración de algún testigo ha variado hasta en 3 ocasiones y que el lesionado debió ser movido por terceras personas, pero que la relación causal con las lesiones que padece solo cabe establecerla con la precipitación desde una altura, por lo que la lesión medular estaba presente desde el primer momento, por lo que concluye que no existe relación entre la actuación enjuiciada y el daño neurológico, por lo que la sentencia entiende debe ser confirmada.

Por lo que respecta a la aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidad advierte que no se comprende cómo se puede aplicar la misma sin repercusión alguna a la cuantificación del daño, señalando que la indemnización por este concepto no debiera superar los 100.000 €, por lo que después de transcribir la St. del T.S. de 23 de octubre de 2007 sobre la motivación de las Sentencias, termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Sobre las condiciones de la asistencia prestada al lesionado el día 16 de noviembre de 2008 .

Esta Sala quiere comenzar por advertir que pasados prácticamente 9 años del fatal accidente sufrido por el recurrente siguen existiendo serias dudas sobre la forma de su producción, por ello no vamos a aventurar ninguna hipótesis y nos limitaremos a examinar de forma lo más aséptica posible lo que resulta del expediente y, también, las declaraciones testificales vertidas en el acto de la vista, además de las periciales. Pero hay un presupuesto básico del cual ha de partirse que es que ningún profesional sanitario, por desafortunada que pueda resultar su intervención, ocasionó las graves lesiones padecidas por el recurrente. Para hacer semejante afirmación partimos de un dato admitido por la totalidad de los intervinientes, Lucio , el día 16 de noviembre, fue hallado, sobre las 5,35 horas, por Alexander y la novia de éste, María Inmaculada , en la Rúa do Moucho tirado en el suelo, en decúbito supino y con las piernas apoyadas (ignoramos sí a la pared interior de la muralla o al paramento del edificio en construcción del número 15).

Pues bien, una vez sentado semejante presupuesto, hemos de examinar la atención prestada por los sanitarios que acudieron al lugar y la recibida en el HULA por los profesionales de Urgencias y de Neurocirugía que lo atendieron, para lo cual trataremos de hacer una relación cronológica que resulta del expediente.

La actuación del 061 (folios 261 a 263 y 286) - A las 5,35: Alexander llama al 061 y espera a que llegue la ambulancia.

- A las 5,38: Vuelve a llamar - A las 5,47: llama un técnico para facilitar información al médico en la que le dice '...parece una intoxicación etílica, lo encontraron ahí tirado, no colabora, responde a todos los estímulos pero no nos habla...en la mano tiene un corte, nos lo llevamos al Hospital ...' - Los técnicos intervinientes, Julián y Melchor , en un informe suscrito por los mismos y fechado el 24/10/2011, señalan que no pueden confirmar sí al llegar al lugar les informaron que había caído desde una altura, pero que la movilización se produjo con arreglo a los protocolos (folio 286) - Los testigos Alexander y su novia María Inmaculada , que fueron los que los llamaron, los esperaron y reconocieron ser amigos de Lucio , manifestaron que los técnicos dejaron la camilla a cierta distancia del lugar en el que encontraba el herido y lo llevaron, sujetándolo por el cinturón y los brazos, hasta subirlo a la camilla y meterlo en la ambulancia.

De la asistencia prestada en el Hospital de Lugo - Traslado al HULA es recibido y atendido por la Doctora de Urgencias Regina a las 6:02 que señala que el cuadro médico es de intoxicación etílica, que está agitado, no colabora en la exploración, señala que las extremidades inferiores están normales y ordena la realización de radiografías de torax, columna lumbosacra y doral, que se informan por el radiólogo de guardia como que no evidencian hallazgos patológicos. Además se realizan análisis que dan positivo a cocaína, tetrahidroanabinol y el etanol en sangre es de 2,26 g/l. Se señala que por protocolo se movilizan los pacientes con sospecha de lesión vertebral en plancha (folios 224, 233 y 258 -éste firmado por el coordinador de urgencias-).

- En un examen posterior de las radiografías el Jefe de Servicio Radiodiagnóstico señala '...es posible la sospecha de alteraciones traumatológicas en radiografía antero-posterior de columna lumbar a nivel dorsal 12 (imagen lineal radiolucente sobre la vértebra mencionada) así como posible fractura de apófisis transversa dcha de lumbar 1...' (folio 285) - El Dr. Erasmo , del servicio de neurocirugía, se realizó un TAC cerebral que evidenció la presencia de pequeños focos de contusión, permaneciendo en vigilancia clínica, verificado déficit motor de extremidades inferiores se realizaron estudios radiológicos no mostrando lesiones traumáticas evidentes, se solicitó resonancia magnética y por imposibilidad de realizarlo en Lugo se ordenó su traslado a CHUS.

Informes emitidos en los Hospitales de Santiago (CHUS) y A Coruña (CHUAC) .

- El CHUS informa que la familia apunta a que el paciente no presenta movimiento en extremidades inferiores, el neurocirujano al ' evidenciar la paraplegía ' y al no poder realizar resonancia decide su traslado al CHUS en torno a las 13,30 y llega sobre las 17:00 en la anamnesis el paciente dice haber sufrido accidente de tráfico, se encuentra colaborador y orientado, se indica ' paraplegia flácida y arreflexiva, sensibilidad termoalgésica abolida, los reflejos plantares cutáneos son indiferentes ...' se realizan pruebas complementarias (TAC, RM) con apreciación de importante desplazamiento-luxación de D-11 sobre D-12, con fractura de D-12 con evidente deformidad y disminución de la altura del cuerpo vertebral... fragmento oseo en la parte anterior del canal vertebral que supera 1.2 cm en sentido anteroposterior que impronta y deforma el cordón medular muy evidente, se comentó el caso con la unidad de medulares del Hospital Juan Canalejo y se decide su traslado urgente al mismo (folio 238).

- Por el CHUAC se informa que la exploración neurológica evidencia un síndrome de lesión medular completa, con un nivel neurológico D11 y grado ASIA A.

- Se realizó tratamiento de salvación medular con metilprednisolona durante 24 horas y el 28 de noviembre de 2008 se intervino mediante artrodesis vertebral con osteosíntesis D10- L2.

- Tratamiento rehabilitador encaminado a reeducación del equilibrio de tronco, manejo de silla de ruedas y reeducación marcha. Es independiente para actividades de la vida diaria y cuidado personal en entorno adaptado (folio 281 y 283).

Pues bien, una vez sistematizados los aspectos más relevantes de la asistencia prestada al recurrente, hemos de pasar a considerar otras cuestiones relevantes que resultan de las declaraciones testificales: Por lo que se refiere a la atención prestada por el Servicio del O61 resulta que de los dos técnicos intervinientes acudió a testificar Julián que manifestó que por el tiempo transcurrido no recuerda exactamente ese servicio, ya que realiza más de 1.000 año, pero que siempre aplican el protocolo del del traslado de lesionados, negando que lo cogieran por el cinturón y los brazos.

Sin embargo, los amigos del lesionado y recurrente, que fueron los que llamaron al 061 y testigos presenciales de la asistencia, Alexander y María Inmaculada (minutos 23 y 28 de la grabación) afirman que no llevaron la camilla hasta el lugar en el que se encontraba Lucio , sino que lo alzaron (cogiéndolo por el cinturón y los brazos) y lo llevaron hasta donde se encontraba la camilla introduciéndola posteriormente en la ambulancia.

La contradicción de los testimonios es evidente, así mientras para los amigos del recurrente se trataba de una experiencia única, por lo que no podemos concebir que no lo recuerden para los técnicos sanitarios se trata de una de las muchas asistencias que tienen por lo que es posible que no tengan presentes los detalles, pese a las especiales características de este caso (el accidentado era hijo de un técnico del 061 y las consecuencias de la asistencia y las lesiones sufridas son especialmente relevantes). Pero tampoco podemos desconocer que la declaración de los testigos está muy condicionada por el propósito de favorecer a su amigo y no resulta creíble que unos técnicos sanitarios con experiencia y formación no adoptaran medidas básicas de precaución.

Pero además, sí tenemos en cuenta la posición de las piernas de Lucio en el momento en el que llegaron los técnicos sanitarios (en alto y apoyadas en una pared) que sobre el cuerpo de Lucio estaban saltando las personas así lo señaló Alexander -como se advierte en el recurso de apelación- y el mismo estuvo dándole bofetadas en la y lo relacionamos con la gravedad de la lesión descrita por los informes médicos, es evidente que no puede imputarse su causación a los técnicos, aunque trataran al herido como si de un ebrio se tratara, aunque ciertamente la intoxicación por alcohol y drogas fuera más que notoria incluso para el alertante y afirmó en la conversación mantenida con el 061.

Descartada la acreditación de que la moviliación del recurrente tuviera incidencia causal en el resultado, lo que no tiene justificación son los errores padecidos en la interpretación de las pruebas diagnósticas practicadas en el HULA, que la sentencia de instancia, en una apreciación que compartimos, califica como una negligencia profesional inadmisible señalando que el radiólogo se equivocó al no ver la fractura vertebral.

En relación con estas cuestiones es evidente que la falta de instauración de un tratamiento de choque con corticoides como la metilprednisolona con la finalidad de intentar la salvación medular e incluso el traslado a Santiago para realizar una resonancia, dado que el HULA carece de facultativos para realizarla de urgencia y solo realizan las programadas (así lo manifestó la Dra. Regina en su declaración 7# de la grabación) en lugar de ser traslado directamente a la unidad de lesionados medulares del CHUAC en A Coruña, que es el centro de referencia para estos casos, nos coloca ante la existencia de una pérdida de oportunidades terapéuticas porque, aunque no resulten imputables las secuelas a la actuación de los profesionales, no podemos descartar completamente que las lesiones no se hubieran producido o la gravedad de las secuelas no sería la misma de haber actuado correctamente y a tiempo, pero al análisis de esta cuestión dedicaremos el siguiente fundamento.

Por esta razón se impone estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia en los términos que señalaremos en los siguientes fundamentos.



QUINTO .- Sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad .

En el anterior fundamento concluíamos que en el presente caso se produjo una pérdida de oportunidades terapéuticas, porque el recurrente no recibió la asistencia sanitaria que precisaba su lesión y que, tal vez, hubiera determinado bien que no se produjeran las lesiones bien que su estado secular no revistiera tanta gravedad.

En relación con la doctrina de la pérdida de oportunidad el T.S. entre otras en la St. de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010 ) tiene declarado que viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro. Esta sentencia se pronuncia en los siguientes términos: '...Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (rec. Cas 2755/2010): 'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ... ' Por su parte el TSJ de Asturias en la St. de 11 de mayo de 2015 (recurso 95/2014 ) transcribe una St.

del T.S. y refiere la pérdida de oportunidad en los siguientes términos: '...en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '...La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente (FD 7º)...' También el TSJ de Madrid en la St. de 5 de junio de 2015 (Recurso 682/2013 ) recuerda: '...La doctrina de la 'pérdida de oportunidad ' tiene como presupuesto la existencia de una actuación negligente como elemento desencadenante del daño, operando en la esfera de la causalidad en torno a los llamados 'cursos causales no verificables' en los que no puede establecerse una relación directa entre un hecho culposo y varios resultados posibles según los conocimientos científicos vigentes, y pretende evitar con ello que en dichos supuestos el perjudicado quede desprotegido, indemnizando al sujeto que por un acto negligente probado se ha visto privado de un eventual 'suceso favorable', futuro e incierto, con una suma inferior a la que correspondería de poder determinarse claramente la relación de causalidad entre el actuar administrativo y los daños producidos.

Esta teoría de la 'pérdida de oportunidades ' se establece en numerosa jurisprudencia ( Sentencias de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003 , 30 de junio de 2004 y 5 de julio de 2006 ; STS de 10 de diciembre de 1998 y 20 de febrero de 1999 : Sentencia del TSJ de Madrid n° 138/2006 de 1 de febrero, entre otras).

A modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003 , establece que 'este es un supuesto en el que se puede aplicar la doctrina jurisprudencial de la llamada 'pérdida de oportunidades ' puesto que la actuación de la Administración, si bien ha sido contraria a la lex artis, no puede decirse que haya sido la única responsable del resultado producido puesto que un tratamiento médico correcto no garantizaba que se hubiera podido evitar la sordera total y definitiva. Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud del paciente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente... '.

Por nuestra parte en la St. de 3 de junio de 2015 (recaída en el Recurso 182/2015 ) dijimos lo siguiente: A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad , o, por el contrario, si ha concurrido quiebra de la ' lex artis ad hoc ', pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), la pérdida de oportunidad se configura 'como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio', añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización ' Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente '. En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008 ) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad , debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )...

...Por tanto, concurrió quiebra de la lex artis, de modo que, al ser la pérdida de oportunidad una figura alternativa a la de dicha infracción, a la hora de fijar la indemnización hay que atender a aquella vulneración y no a esta pérdida, de modo que, en principio, se procurará la reparación integral del daño ( STS de 10 de octubre de 2011, RC 3056/2008 (EDJ 2011/234130 ), 3 de mayo de 2012, RC 2441/2010 ( EDJ 2012/93641), y 18 de junio de 2012, RC 676/2011 ) (EDJ 2012/135412), y ello necesariamente ha de llevar a incrementar la cuantía de la indemnización otorgada en la sentencia apelada...' Por lo que, en definitiva, en la pérdida de oportunidades se produce una reducción de la indemnización en función del porcentaje de posibilidades de que el resultado hubiere podido diferir del producido de haberse adoptado el tratamiento omitido.

En el presente caso, ninguna de las periciales practicadas incide sobre esta cuestión, si bien el informe del Dr. D. Herminio , que fue aportado por el recurrente con su demanda, manifestó en su declaración la existencia de una pérdida de oportunidad, pero ni en el mismo ni en la demanda se determina la incidencia de su apreciación, cuando resulta contradictorio, como señala la Cia. Aseguradora en su oposición al recurso, aducir la aplicación de esta doctrina sin que tenga consecuencia en la cuantía indemnizatoria reclamada.

Por su parte, el informe aportado por la Cía. Aseguradora y ratificado por el perito Dr. D. Leandro afirmó, de forma vehemente en su declaración, que la lesión se produjo en el momento de caída, calificándola como una paraplejia de estallido, caracterizándolas cuando el fragmento de hueso desplazado más material de disco y ligamento agreden al tejido de la médula espinal y señala que en este caso lo hizo de manera irreparable, por lo que a juicio de este perito no se produjo la pérdida de oportunidad. Advirtiendo además que se le suministró un corticoide como el Fortecortín, por la fractura craneal que presentaba.

En cualquier caso, ante la falta de prueba acerca de las posibilidades de éxito de un tratamiento omitido, como quiera que nos movemos en el terreno de la incertidumbre científica - por falta de acreditación del mismo- entendemos que las posibilidades de que no se produjeran las secuelas o que fueran de menor incidencia no superan el 15%, por la que la indemnización procedente debe ser reducida en idéntico porcentaje, habida cuenta de que tampoco podemos dejar de entender que la posibilidad de la asistencia resultó muy condicionada por su estado de embriaguez y que nadie dio razón del motivo de las lesiones a los sanitarios que lo atendieron, que aún hoy resulta desconocido.



SEXTO .- Sobre la cuantía de la indemnización procedente .

Como dijimos la indemnización procedente habrá de reducirse al 15% de la que reclama como sí de un supuesto de mala praxis se tratara, en este caso, como dijimos, pese a que la intervención de algún profesional resulte desafortunada no cabe imputarles el resultado cuya causa directa es exclusivamente la caída sufrida por el recurrente. En la demanda el recurrente reclamaba la cantidad de 558.566,71 €, en atención a los siguientes conceptos que no fueron discutidos por las otras partes: - Lesión medular completa a nivel D12L1, que determina la inutilidad de las extremidades inferiores, imposibilidad de control de esfínteres y de actividad sexual autónoma -según el informe médico solo cabe provocar la erección con una inyección-.

- Colocación de material de osteosíntesis para la estabilización de la columna vertebral - Cicatriz quirúrgica - Uso permanente de silla de ruedas - Incapacidad permanente absoluta - Necesidad de ayuda de una tercera persona para algunas actividades de la vida diaria - Adecuación de la vivienda y del vehículo Además hemos de recordar que estas lesiones afectan una persona de 27 años (en la fecha del accidente) laboralmente activo, era soldador de profesión y que no podrá volver a desempeñar trabajo alguno.

Por lo que valorando las secuelas en su conjunto y teniendo en cuenta también las condiciones del recurrente, sin perder de vista tampoco las condiciones del accidente motivadas por su estado de semi- inconsciencia provocado por el consumo de alcohol y drogas consideramos que la indemnización debe ser de 83.785 € que equivale al 15% del total de lo interesado por el recurrente, que devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa (12 de septiembre de 2009).

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición, habida cuenta de la estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación presentado por D. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO, actuando en nombre y representación de Lucio contra Sentencia 259/2016 de 19 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Lugo en el Procedimiento Ordinario 256/2013, REVOCANDO LA MISMA y ANULANDO LA RESOLUCIÓN RECURRIDA en el sentido de CONDENAR AL SERGAS a abonar al actor la cantidad de 83.785 €, en concepto de indemnización, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la reclamación en vía administrativa (12/9/2009), sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0291/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Julio César Díaz Casales , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.