Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 515/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 831/2017 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº 'AP-831/2017'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. José Bellmont Mora.
Dña. Rosario Vidal Mas.
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
SENTENCIA NUM: 515/2019
En el recurso de apelación núm. AP- 831/2017, interpuesto como parte apelante por D. Hilario ,
representada por el Procurador D. JOSÉ SAPIÑA BAVIERA y dirigida el Letrado Dña. TERESA TOLOSA
SILVESTRE contra ' Sentencia nº 181/2017 de 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 8 de Valencia , desestimando recurso contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de
Valencia de 12 de julio de 2016 desestimando recurso de reposición frente a resolución de la misma autoridad
de 31 de mayo de 2016 que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición
de entrada en territorio Schengen por tres años'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE VALENCIA
representado y dirigido por la ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón
Laínez.

Antecedentes

PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día veinticinco de junio de dos mil diecinueve.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte apelante D. Hilario interpone recurso contra ' Sentencia nº 181/2017 de 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia , desestimando recurso contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 12 de julio de 2016 desestimando recurso de reposición frente a resolución de la misma autoridad de 31 de mayo de 2016 que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. Con fecha 18 de abril de 2016, la Subdelegación del Gobierno de Valencia acordó la incoación del expediente -nº NUM000 - de expulsión del ciudadano colombiano D. Hilario (NIE NUM001 ) por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

2. Notificada la resolución, con fecha 20 de abril de 2016, presenta alegaciones a la citada resolución.

3. Dictada propuesta de resolución, con fecha 17 de noviembre de 2016, hizo alegaciones y solicitó la anulación del expediente.

4. Con fecha 31 de mayo de 2016 la Subdelegación del Gobierno dicta resolución que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años. Interpuesto recurso de reposición, con fecha 12 de julio de 2016, se dicta resolución desestimando el recurso.

5. Con fecha 18 de septiembre de 2016, interpone recurso contencioso-administrativo ante los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, siendo turnado al Juzgado nº 8 (PA 388/2016). Seguido el proceso por sus trámites, con fecha 30 de mayo de 2017se dicta sentencia nº 181/2017 , desestimando el recurso. Frente a esta decisión se interpuso recuro de apelación origen de la presente sentencia.



TERCERO . - El recurso de apelación lejos de hacer una crítica de la sentencia y las posibles infracciones e ilegalidades en que hubiera podido incurrir, se limita a reproducir los mismos argumentos que en la demanda, es decir, trata el recurso como si se tratase de una demanda ex novo vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo (Sala Tercera-Tercera) de 26.5.1999 donde nos dirá '...Tal circunstancia afecta al ámbito en que ha de moverse la decisión a dictar en esta segunda instancia, en la cual debe el Tribunal limitarse a analizar lo referente a posibles vicios o infracciones legales que deban ser corregidos de oficio (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 16 de mayo de 1997 , y las que en ella se citan). Consecuentemente, si tales vicios o infracciones no se aprecian, tal y como aquí ocurre, aquella circunstancia es por sí sola bastante para desestimar el recurso de apelación en que se produce, pues éste, aunque traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no se concibe como una repetición del proceso de primera instancia, sino como una revisión de él (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 1989 ), que descansa por tanto en una pretensión revocatoria de la sentencia dictada y, por ende, en el deber procesal de quien la deduce de trasladar un análisis crítico, por escueto que sea, de la decisión que combate , a través del cual quepa descubrir las causas o razones de su discrepancia...'. De lo contrario se produciría una desnaturalización de la propia apelación como afirma la sentencia de Alto Tribunal de 7.06.2007 (Sala 3ª, sec. 5ª, rec. 8328/2003 ) (...) El TS no ha lugar al recurso de casación planteado contra la sentencia que confirmó la resolución denegatoria de un permiso de residencia temporal por arraigo y de una autorización para trabajar. La Sala considera que la forma de articular el recurso ignora la consolidada jurisprudencia que ha recordado una y otra vez que constituye una desnaturalización del mismo limitarse el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece la resolución judicial impugnada (...).



CUARTO . -Los motivos del recurso de apelación son los siguientes: 1. Infracción del art. 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en relación con la doctrina del Tribunal Supremo en jurisprudencia que cita. El error del Juzgado es haber aplicado la doctrina del TJUE sin que se haya modificado la legislación española, a lo sumo deben imponerle una multa. de la Ley Orgánica 4/2000.

2. Fala de Valoración de las circunstancias personales del apelante.



QUINTO . -Respecto a la interpretación y aplicación que hace la sentencia del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , la sentencia se hace eco de la doctrina que en el momento de dictar sentencia había fijado la Sección Primera de esta Sala, entre otras: sentencia nº 23/2017, de 19 de enero de 2017-rec. 149/2013 ó sentencia nº 381/2017 de 19 de mayo de 2017-rec 221/2014 . Esta última nos dice: a) En relación con la sanción a imponer por la Administración cuando se imputa a un extranjero la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, el Tribunal Supremo , según es sobradamente conocido, venía manteniendo la doctrina, recogida por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, entre otras).

b) Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

c) Pues bien, el TJUE ha manifestado en la antecitada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.

La sentencia apelada asume y explica perfectamente la razón de entender que la aplicación el art.

53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 que hace la Administración es ajustada a derecho. Respecto a la falta de motivación se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 102/2014, de 23 de junio , FJ 3, reiterada en la núm. 101/2015, de 25 de Mayo de 2015 , el Ato Tribunal afirma que tiene la condición de relevante a efectos de producir indefensión cuando no expresa los criterios esenciales que han llevado al Juzgado o Tribunal a tomar una decisión, cuando la motivación es arbitraria o irrazonable o cuando la motivación tiene una argumentación formal pero carente de motivación material, convirtiéndose en puro voluntarismo judicial ( STC 30/2017 -fd 5º). Igualmente ha señalado el Alto Tribunal que constituye infracción constitucional no dar respuesta a los motivos sustanciales debidamente planeados en un recurso contencioso administrativo ( STC 23/2018 ): (...) 'Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio ) (...).

La resolución impugnada da respuesta a todas las cuestiones que planteo la parte en primera instancia y en vía administrativa, cuestión diferente es que manifieste su desacuerdo con el contenido de los fundamentos de derecho segundo y tercero, en todo caso, la exhaustividad de la resolución impugnada se ajusta a los parámetros del fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por la Sala Tercera-Sección Cuarta del Tribunal Supremo nº 1856/2018, de 20 de diciembre de 2018-rec 604/2016 . Se desestima el alegato.



SEXTO . - En conexión con el punto anterior procede desestimar el alegato de infracción del principio de proporcionalidad (ya respondido) y falta de análisis de las circunstancias personales del apelante. Las circunstancias tomadas en consideración son las siguientes las refleja el fundamento de derecho tercero: 1. Carece de arraigo familiar o personal, se limita a aportar un certificado de empadronamiento con fecha de alta 6.4.2016 y un contrato de arrendamiento de 12 de febrero de 2016, manifiestamente insuficiente como le dice el Juzgado en su sentencia.

2. Permanencia irregular superior a dos años.

3. Tuvo tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea con validez desde 5 de julio de 2011 hasta 4 de julio de 2016, existe resolución administrativa de 12 de noviembre de 2014 declarándolo fraudulento, resolución que es firme.

Se desestima el motivo y el recurso en su totalidad.

SÉPTIMO . - De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 375 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por D. Hilario contra ' Sentencia nº 181/2017 de 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia , desestimando recurso contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 12 de julio de 2016 desestimando recurso de reposición frente a resolución de la misma autoridad de 31 de mayo de 2016 que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años'.

Todo ello con expresa codena en costas a la parte apelante, se limitan a 375 € por todos los conceptos.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,