Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 515/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1334/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de junio de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL
MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 515/2020
En el recurso de apelación número 1334/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
No se ha personado en la segunda instancia, como parte apelada, Dª Bernarda (actora en el procedimiento
abreviado 23/2018).
Constituye el objeto del recurso la sentencia 204/2018, de 3 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 23/2018.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que la Sra. Bernarda formuló frente a un acuerdo del
Sr. subdelegado del gobierno de 7 noviembre 2017, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por
un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de junio de 2020. La deliberación se ha realizado a través de medios telemáticos, debido al estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 204/2018, de 3 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 23/2018.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que Dª Bernarda formuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 7 noviembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que la Sra. Bernarda : '... se encuentra en España de forma irregular (...) carece de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, así como de arraigo en nuestro país'.

'... Le consta como único trámite una carta de invitación con fecha de salida 02-11-16, no solicitando posteriormente ningún trámite de regularización en territorio nacional'.

El Juzgado revoca estos actos administrativos sobre la base del arraigo de la solicitante de la tutela judicial.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: * '... en el presente caso debemos apreciar que se alega por el demandante arraigo familiar siendo su madre nacional española aportándose fotocopia del DNI y acreditándose la convivencia a través del certificado de empadronamiento donde constan inscritos la demandante, su esposo, madre e hijo'.

* 'Respecto al arraigo invocado respecto a su hijo menor hay que recordar que el arraigo debe acreditarse respecto a un residente legal y en este caso el hijo menor se encuentra en la misma situación de irregularidad que sus padres' ( sentencia 204/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que (a) Dª Bernarda no dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación del acto administrativo de 07/11/2017.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... no consta acreditado documentalmente el vínculo de parentesco respecto a la ascendiente y también suscita dudas el lugar de residencia de la misma quien parece residir fuera de España'.

'... cede o desaparece al ser la recurrente mayor de edad y constarle denegada la tarjeta de residencia temporal en régimen comunitario'.

'... ni constar acreditado que el marido y los menores se encuentren en situación legal (...) Señalar que consta que el marido también ha sido sancionado con la expulsión del territorio español en la misma fecha que la recurrente' (páginas 3ª y 8ª, apelación).

No se ha personado, en la segunda instancia, la Sra. Bernarda .



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 204/2018, de 3 de julio.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español de la solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante (Administración del Estado), la decisión judicial de instancia no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya - como se ha visto también supra - que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase a la Sra. Bernarda para encontrarse en el territorio español: estancia irregular. En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte de Dª Bernarda .

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 1334/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia accede a la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 22/2018 en función de que: '... en el presente caso debemos apreciar que se alega por el demandante arraigo familiar siendo su madre nacional española aportándose fotocopia del DNI y acreditándose la convivencia a través del certificado de empadronamiento donde constan inscritos la demandante, su esposo, madre e hijo'.

'Respecto al arraigo invocado respecto a su hijo menor hay que recordar que el arraigo debe acreditarse respecto a un residente legal y en este caso el hijo menor se encuentra en la misma situación de irregularidad que sus padres' ( sentencia 204/2018).

La defensa en juicio de la Administración del Estado en el RAP 1334/2018 sostiene que: '... no consta acreditado documentalmente el vínculo de parentesco respecto a la ascendiente y también suscita dudas el lugar de residencia de la misma quien parece residir fuera de España'.

'... cede o desaparece al ser la recurrente mayor de edad y constarle denegada la tarjeta de residencia temporal en régimen comunitario'.

'... ni constar acreditado que el marido y los menores se encuentren en situación legal (...) Señalar que consta que el marido también ha sido sancionado con la expulsión del territorio español en la misma fecha que la recurrente' (páginas 3ª y 8ª, apelación).

La demanda que se presentó en el procedimiento abreviado 23/2018 subrayaba que: '... acreditaba el error en que se había incurrido, habida cuenta que mi representada había solicitado en fecha 09-05-2017 ante la Delegación de Gobierno tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE' (página 2ª).

'... mi representada tiene dos hijos menores debidamente escolarizados en DIRECCION000 , se encuentra integrada en la sociedad española siendo voluntaria de DIRECCION001 y realizando diversos cursos de aprendizaje' (página 3ª).

'... el esposo de su madre (...) percibe unos ingresos de 1.100 € mensuales, que sumados a los 1.200 € mensuales que percibe la madre de ésta' (página 3ª).

'... tiene solicitada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, dicho familiar directo es la madre de mi representada' (página 4ª).

'... percibe una pensión suficiente para sostener a toda su familia y que la misma está necesitada de asistencia al ser una persona disminuida' (página 4ª).

b.- La Sala estima el recurso de apelación que la Administración del Estado ha articulado frente a la sentencia 204/2018, de 3 de julio.

Éstos son los motivos que fundan tal resultado: - primero, y esencial, el tiempo de presencia en España de Dª Bernarda .

Si bien no hay constancia, en el litigio, de su momento de entrada en el país, ésta no debió ser anterior a la segunda mitad del año 2016. En el acuerdo de inicio de un procedimiento ordinario para su expulsión, folios 3 a 5 del expediente administrativo, consta que: '... tiene una carta de invitación con fecha de salida 02/11/2016)'; - ninguno de los numerosos documentos acompañados al escrito de alegaciones que presentó en sede administrativa o junto al de demanda del procedimiento abreviado 23/2018, prueba su presencia anterior; - es decir, la medida de expulsión, de 7 noviembre 2017, se impone a la Sra. Bernarda poco más allá del año de su estancia en España; - este poco tiempo de residencia le impide excluir el resultado de salida obligatoria del país, por más que cuente con muy importantes datos a su favor: - reside con su madre, de nacionalidad española; - solicitó antes del inicio del expediente sancionador (el 9 mayo 2017) la concesión de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La incoación de dicho procedimiento administrativo sancionador se produjo el 24 de julio de 2017.

Sobre el resultado de dicho expediente, lo que aparece en los autos 23/2018, del Juzgado nº 1 de Valencia, es un requerimiento efectuado por la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en lo que hace a la debida aportación, por Dª Bernarda , de: '... Documentación acreditativa de que en el país de origen o procedencia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, lo que puede acreditar por cualquier medio probatorio. En caso de que no cumpla El requerimiento, del mismo día 9 de mayo de 2017, consta al folio 21 del expediente administrativo. En él hay inscrito, a mano: '... Solicito ampliación del plazo para completar el requerimiento por ser difícil su aportación en el plazo inicial concedido'.

No hay más referencias acerca de tal procedimiento; - no cabe dejar de visualizar (si bien su valor ha de ser escaso, ante el estado de ilegalidad de los menores) el hecho de que la expulsión va a afectar a dos menores de edad, hijos de Dª Bernarda ; - despliegue de variadas actividades que muestran la importancia de su arraigo social en España: voluntariado en la DIRECCION001 ; formaciones diversas, ...; - pero estas circunstancias no avalan, para la Sala, la consecuencia jurídica a la que llegó el Juzgado nº 1 de Valencia: la de establecer que el acuerdo de 7 noviembre 2017 contraría el ordenamiento legal aplicable.

Para nosotros, falta esa contrariedad cuando la mención, de más relieve, que podría denotarla es la de ser hija de una ciudadana nacional española con la que convive.

Pero al llevar tan escaso espacio de tiempo en España, esa razón de arraigo no tiene virtud o poder bastante como para determinar, desde la perspectiva del uso del principio de proporcionalidad, que éste reclamaba invalidar la decisión de la Subdelegación del Gobierno de Valencia de 07/11/2017.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no se efectúa imposición de costas procesales en el RAP 1334/2018. Las costas de la instancia las ha de pagar, en función del principio del vencimiento, Dª Bernarda .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 204/2018, de 3 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 23/2018.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que Dª Bernarda formuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 7 noviembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta sentencia.

3.- ESTABLECER la conformidad al ordenamiento legal aplicable del acuerdo de 07/11/2017.

4.- NO EFECTUAR imposición de costas procesales en el RAP 1334/2018. Las costas de la instancia las ha de pagar, en función del principio del vencimiento, Dª Bernarda .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.