Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 516/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1181/2016 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001181/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2016-0000257
SENTENCIA Nº 516/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta:
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1181/2016 interpuesto por D. Fabio , representado por el
Procurador D. Vicente Ninot Domingo y defendido por el Letrado D. Carlos Santamaría Monfort, contra la
Sentencia n.º 181/2016, de 30/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 159/2016, siendo apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN
CASTELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de n.º 181/2016, de 30/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 159/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, anulando la expulsión con costas a la contraparte.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28 de mayo de 2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la sentencia n.º 181/2016, de 30/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 159/2016, que desestima el recurso con costas a la parte actora, limitadas a un máximo de 375 €.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Conforme ha quedado anteriormente señalado, la parte actora dirige el presente recurso contencioso-administrativo frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Castellón en fecha veintinueve de marzo de dos mil dieciséis, por la que se acordaba la devolución del referido demandante a su país de origen por constarle una prohibición de entrada en España y el resto del espacio Schengen con vigencia hasta el día veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve, considerándose en la demanda instauradora de las presentes actuaciones que la indicada resolución era nula de pleno derecho, por haberse quebrantado el principio de presunción de inocencia, en cuanto no se había llevado a cabo actividad probatoria alguna para desvirtuar el indicado principio, así como por encontrarse carente de motivación la sanción de expulsión impuesta, que, a su vez, consideraba desproporcionada por no haberse valorado la situación personal del actor, y, en concreto, que residía de forma habitual en España, donde se encontraba empadronado y donde había contraído matrimonio con Dª. Martina , de nacionalidad española.

A la pretensión descrita se mostró contraria la Administración demandada, oponiendo la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al haberse debido interponer, en su caso, el correspondiente recurso de alzada, alegando, respecto del fondo del asunto, que la resolución acordada era conforme a derecho, al haberse aplicado el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , habiendo incumplido el actor en dos ocasiones anteriores la expulsión acordada y usado una doble identidad, circunstancias éstas frente a las que no cabía oponer arraigo familiar alguno.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se resumen en los términos siguientes: 1. Las circunstancias del apelante han variado notablemente desde que se adoptó el acuerdo de expulsión del que trae causa el acto recurrido: ha contraído matrimonio con ciudadana española lo que le posibilita acceder a un permiso de residencia de familiar comunitario, previa revocación de la expulsión vigente.

Considera el recurrente que no puede desestimarse de plano su pretensión obviando las circunstancias del recurrente y manteniendo la sanción más grave cual es la devolución al país de origen.

2. La sanción de expulsión requiere una motivación específica, y por razones de proporcionalidad debe expresar las razones que amparen la misma. Al recurrente sólo le constan unos antecedentes penales (folio 23) que por sí solos no pueden desencadenar una sanción tan grave como la expulsión.

5. Falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta.



CUARTO.- Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: Falta de crítica real a la misma y conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, al haberse interpuesto frente a una resolución no susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en la D.A. 14ª del Real Decreto 557/2011 .



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-: '

SEGUNDO.-Centrados los términos de la controversia suscitada entre las partes, según lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, se considera procedente comenzar examinando la cuestión de carácter formal planteada por la parte demandada, al amparo de lo dispuesto en los artículo 69.c ) y 25 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A .), por cuanto la eventual estimación de dicho motivo daría lugar a declarar la inadmisibilidad del recurso y así a que deviniera irrelevante el examen de las restantes cuestiones controvertidas.

A los efectos de resolver acerca de la concurrencia de la alegada causa de inadmibilidad, a cuya estimación se opuso la parte demandante, conviene partir de señalar que la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento no acuerda la expulsión del aquí demandante, sino su devolución al país de origen, por constarle una orden de prohibición de entrada en España y el resto del Espacio Schengen con vigencia hasta el día veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve , disponiendo los alegados artículos 69.c ) y 25 de la L.J.C.A . respectivamente lo siguiente: 'la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: (...) c) que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'y '1. El recurso contencioso- administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración públicaque pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley'.

Asimismo, conviene referirse a lo que aparece previsto e n la disposición adicional décimocuarta del Real Decreto 557/2011 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual: 'las resoluciones que dicten los órganos competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior, y de Trabajo e Inmigración, los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno, bajo la dependencia funcional de estos dos últimos Ministerios, con base en lo dispuesto en este Reglamento, sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos .Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa. Los actos y resoluciones administrativas adoptados serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes, y su régimen de ejecutividad será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente', en cumplimiento de lo cual en la propia resolución impugnada se preveía expresamente que la misma no agotaba la vía administrativa, pudiendo interponerse frente a la misma recurso de alzada ante el Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución, no constando de lo actuado la interposición del indicado recurso de alzada.

Así las cosas, cabe entender que la resolución recurrida no ponía fin a la vía administrativa, al ser susceptible de recurso de alzada, tal como expresamente se indicaba en la misma, procediendo, ante la falta de interposición del indicado recurso, la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo que nos ocupa, en cuanto el ya aludido artículo 25 de la L.J.C.A . exige que el acto haya agotado la vía administrativa, en el sentido de haber sido ejercitados previamente los posibles recursos administrativos como requisito de procedibilidad para recurrir a la vía jurisdiccional, conforme así viene proclamando reiterada doctrina jurisprudencial, al señalar que tal presupuesto no atenta contra el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, así como que no se agota la vía administrativa si el acto es susceptible de recurso de alzada ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2016 , entre otras muchas), debiendo concluir señalando que es suficiente la existencia de la causa de inadmisibilidad apreciada por la Administración, para que no sea preciso entrar al análisis del fondo del asunto.'

SEXTO.- Resulta oportuno traer a colación la doctrina conforme a la que existe 'la Jurisprudencia consolidada de (la Sala 3ª del TS) acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación' ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 15/julio/2009, recurso 1308/1988 ).

Ello no obstante, se reitera la procedencia de la inadmisibilidad de recurso contencioso-administrativo frente a la orden impugnada y la desestimación de la apelación: La aplicación de la D. A. 14 del Reglamento de Extranjería , reproducida en la sentencia recurrida, no resulta dudosa; por tanto, es claro que la parte recurrente no había agotado la vía administrativa tal como opuso la Abogacía del Estado y reconoce la sentencia.

No es posible, por tanto, entrar a valorar las consideraciones que apunta el apelante al estar vedado pues resulta la resolución de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ajustada a Derecho.

El recurso de apelación, en consecuencia, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 1181/2016 interpuesto por D. Fabio frente a la Sentencia n.º 181/2016, de 30/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 159/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.