Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 516/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 497/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 497/2019

SENTENCIA NÚMERO 516/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 14 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo número 38/2018, sobre expulsión del territorio nacional.

Son parte:

- APELANTE: Aureliano, representado por la procuradora Dª. ISABEL LÓPEZ-LINARES ARECHEDERRA y dirigido por la letrada Dª. MARTA HERRERO RUIZ.

- APELADO: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Aureliano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la apelada, anule el acto administrativo y acuerde no haber lugar a la sanción de expulsión, imponiéndole al hoy apelante la sanción de multa en su grado mínimo.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por Aureliano se recurre en apelación la sentencia de 14 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Adminsitrativo nº 2 de San Sebastián, sobre expulsión del territorio nacional. La apelación se basa en alegar que la expulsión causa un perjuicio irreparable al apelante, que lleva tres años en España y tiene ofertas de empleo; que tiene una novia española; que está integrado socialmente; y que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que: 'Tanto en la LO 4/2000 como en su reglamento, RD 557/2011, la situación de estancia irregular se contempla como un tipo que permite sancionar la conducta ilícita con multa o con expulsión. Es decir, sin perjuicio de otros supuestos, como el del art. 57.2 LODLE, el legislador español opta por restablecer la situación e ilegalidad que genera la permanencia en España careciendo de autorización o con ella caducada, mediante el derecho sancionador.

Así, de acuerdo al artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 : 'Son infracciones graves:

Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Examinado el expediente administrativo, no se advierte título que legitime la estancia en territorio español del recurrente. Por lo tanto, se produce la infracción tipificada en el citado artículo 53.

Respecto de las sanciones, el art. 55 contempla la multa de 501 euros a 10000 euros. Pero el art. 57.1 señala que si el infractor es extranjero, 'podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'. Ambas sanciones, multa y expulsión, son incompatibles, según el apartado 3. El apartado 5 establece los supuestos de excepción a la imposición de la sanción de expulsión y el aparatado 6, a la posibilidad de ejecución, incluyendo el principio de no devolución.

La materia se desarrolla en los arts. 242 y ss RD 557/2011. La aplicación de una u otra sanción debe responder a criterios de proporcionalidad, de conformidad a los arts. 55. 3 y 4 LO 4/2000 y 222. 3RD 557/2011 ( art. 119.3), esto es, el grado de culpabilidad, daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia y las circunstancias de la situación personal y familiar.

Esta regulación, y la previa en el anterior RD, motivó una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, especialmente en relación al elemento de la proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentra irregularmente en nuestro país, y que aparece expuesta, entre otras en la STS de 19 de julio de 2007 y más recientemente en STS 24-6-2008.

Precisamente, por parte de la parte actora se alega esta falta de proporcionalidad en la resolución, ya que bien podría imponerse en el caso sometido a estudio la sanción de multa.

El estudio del expediente administrativo acredita que la entrada del actor en el espacio Shengen no se ajustó a la legalidad, no habiendo penetrado por ningún puesto habilitado. Además, durante la tramitación del procedimiento administrativo tan siquiera se pudo comprobar si contaba o no con su pasaporte.

Del mismo modo, se evidencia, tanto del e.a. como de la documental aportada junto con el escrito de demanda, que el actor carece de arraigo en nuestro territorio, en tanto que es evidente que la documental, que claramente puede ser calificada en muchos aspectos como genérica, resulta insuficiente en aras a desplegar prueba sobre el referido arraigo. Así, estas afirmaciones se evidencian con el certificado emitido por Caritas, que plasma que el actor es usuario regular del comedor social y alberque de frío-que claramente pone de relieve que carece de domicilio-. El resto de documental obrante en el expediente administrativo-inscripción en Lanbide, hoja de matriculación para el curso 2016-2017 en EPA, solicitud de reconocimiento de asistencia sanitaria e informe del centro Hestia, en cuanto a participación en talleres ocupacionales-no permite sentar conclusión distinta, no resultando suficiente para estimar la existencia de arraigo social o laboral.

En cuanto a la documental aportada en el acto de la vista, lo que se afirma ser un justificante para acudir el hermano del actor a buscarle a Italia no son más que unos billetes de transporte. Los certificados de participación en cursos no le otorgan arraigo alguno, en los mismos términos que hemos sostenido en el apartado anterior, como tampoco el nuevo certificado de empadronamiento, que a lo sumo acredita la presencia en nuestro territorio del actor, nada más, máxime a la vista de que no desarrolla trabajo remunerado alguno ni cuenta con arraigo social.

En cuanto a la supuesta existencia de una relación sentimental, la misma claro es que no puede inferirse del certificado de empadronamiento-folio 32 e.a.- ni de la copia de un DNI-folio 42 e.a.- de una determinada persona y, en todo caso, es evidente que ni se encuentran unidas por vínculo matrimonial ni están inscritas en el Registro de Parejas de Hecho, extremos de los cuales podría hacerse surtir algún efecto. Es difícil, por otro lado, entender, que exista un serio propósito de poder iniciar una relación de convivencia con quien carece de recursos de todo tipo.

Ya en cuanto al alegado arraigo familiar, que la parte actora entiende tiene su base sobre la presencia y residencia de cuatro hermanos en España, no está de más traer a colación el artículo 124.2 del RD 557/2001, en materia de autorización de residencia temporal por razones de arraigo, que indica que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo social cuando se cumplan los siguientes requisitos c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En el presente caso ni concurre ninguno de esos vínculos ni, además, existe convivencia.'

TERCERO.-Que, en un primer bloque de argumentos, la parte apelante aduce que la expulsión le genera perjuicios irreparables ya que lleva tres años en España, cuenta con ofertas de empleo, tiene una novia española y que está integrado socialmente.

Este grupo de argumentos no podrán prosperar por cuanto que el tiempo que el interesado lleva en España no es relevante al no tener autorización alguna de residencia y lo mismo puede decirse del argumento relativo a su integración social.

En cuanto a que tiene una 'novia' española no consta su convivencia con carácter de continuidad ni han llegado a formalizar su relación.

También la parte hace referencia a que tiene ofertas de empleo, no conlleva que la expulsión esté incorrectamente acordada al no contar el actor con autorización de residencia. De tener ofertas de empleo, cabría que solicitase autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

CUARTO.-Que, el segundo motivo de la apelación es la alegación del apelante relativa a que la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad.

Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2018, en cuyo fundamento de derecho 4º se sostiene:

'....Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro.

En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.'

Aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, se ha de concluir que este motivo de la apelación tampoco puede prosperar.

QUINTO.-Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Fallo

.-

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Aureliano contra la sentencia de 14 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 049719, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.