Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 517/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 245/2015 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000245/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0003892
SENTENCIA Nº 517/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICVARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a, 14/11/2017
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 245/2015, promovido
por Valeriano y Bárbara en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, los
actores, representados por la Procuradora de los Tribunales Carmen Iniesta Sabater y como demandada, la
GENERALITAT VALENCIANA, actuando a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la desestimación entendida por silencio administrativo de la reclamación registrada en nombre y representación de los hoy actores en fecha 16/4/2014 en cuya virtud reclamaron, en calidad de progenitores, fuere declarada la responsabilidad patrimonial de la administración y el derecho a verse resarcidos en la cuantía de 168.213,65 € más actualización e intereses legales ante lo que consideraron defectuosa asistencia sanitaria que desembocó en el fallecimiento de su hija Fermina .



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 22/772015 y una vez seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a los recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que se verificó, a través de escrito registrado en 3/12/2015 con ocasión del cual se suplica, tras argumentar, el dictado de sentencia por la que 'revoque y anule el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños y perjuicios a mis mandantes como consecuencia de la asistencia prestada por los servicios médicos del HOSPITAL000 de DIRECCION000 durante el parto sin inducción en fecha NUM000 /2013 de mi mandante Sra. Bárbara con resultado de nacimiento de una niña muerta, Fermina , en la cuantía de 175.800 € (..) con expresa imposición de costas a la administración demandada'.

Contestó a la demanda, la Generalitat Valenciana, mediante escrito registrado en 29/12/2015 con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'inadmitiendo parcialmente (por desviación procesal) o en su caso desestimando la demanda formulada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración'

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 175.800€ en virtud de resolución de 11/1/2016.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo.Se señaló la votación el día 7/11/2017, fecha en la que el resultó el asunto efectivamente deliberado, votado y fallado.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICVARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, expresando el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sucintamente el objeto del presente recurso, ha de exponerse que es combatido el sentido desestimatorio del silencio, en orden a la reclamación formulada por los progenitores de Fermina , fallecida tras haber sido extraída del vientre de su madre (vacuoextracción Kiwi con episiotomía), por entenderse que no fue correcta la actuación desplegada en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 , durante el parto sin inducción en fecha NUM000 /2013, en el interregno que transcurre entre las 18.05 horas y las 22.20 horas de tal fecha, en la que se extrae un neonato muerto ( Fermina ) que precisó reanimación cardiorrespiratoria consiguiendo latido cardiaco tras diez minutos de reanimación pero con síntomas de encefalopatía hipóxico isquémica severa, que fue evacuada a la UCI neonatal del HOSPITAL001 de Valencia donde falleció al cuarto día. Pone de relieve la demanda que persistiendo alteraciones de la frecuencia cardíaca fetal con repetidas pérdidas de foco, tan sólo se realizó una prueba de determinación de PH fetal, posponiéndose indebidamente el expulsivo hasta la hora indicada.

La administración demandada además de postular la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso en el aspecto atinente a la cantidad reclamada, con lo que afirma, existe desviación procesal, sostiene que de los informes desplegados en el expediente que cita (Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología, Servicio de Pediatría, Inspección médica y pericial de orientación) puede derivarse que la actuación médica desplegada ha sido la que se corresponde con la lex artis ad hoc.



SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Debe especialmente recordarse como el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario alcanzando a manifestar, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).



TERCERO.- Depurando la primera de las alegaciones de la administración demandada que postula la declaración de inadmisibilidad parcial del recurso, ante lo que considera desviación procesal, puesta en relación con la elevación de la cantidad indemnizatoria originariamente pretendida (de 168.213,65 € a 175.800 €) poco recorrido ha de conferirse a tal alegación, toda vez que la misma se relaciona con la ya postulada actualización y aplicación de intereses a la cantidad reclamada originaria y administrativamente, ello sin perjuicio de que no es propiamente la declaración de inadmisibilidad la propia a relacionar con la institución (desviación procesal) que la administración demandada esgrime, cuanto el eventual reajuste de la cuantía peticionada.



CUARTO.- Dicho lo anterior y ante la particularidad de que ambas partes sostienen sus respectivas posiciones procesales contando con el mismo material probatorio, pues los informes técnicos traídos a colación por la administración demandada, son los propios considerados en la demanda, precisa la Sala de atender a los hechos acaecidos de modo previo a atender a su técnica valoración, debiendo comenzar por indicarse, en lo estrictamente imprescindible, que Bárbara , es atendida en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 de Villarreal a partir de la semana 33 de embarazo a petición suya pues le correspondía el Hospital de Sagunto. Es controlada en la Unidad de Bienestar Fetal en las semanas 38, 39 y 39+6 días.El 1/8/2013 a las 23:27 horas ingresa por rotura de membranas. La cardiotocografía es normal y pasa a planta. A las 7:25 del día NUM000 /2013 pasa a Paritorio con dinámica incipiente, dilatación de 1 cm. y cardiotocografía normal. Recibe varias exploraciones y tras un pase por planta a las 14:30 se queda en Paritorio para la anestesia epidural que se instaura a las 15:09. Se le administra profilácticamente ampicilina 2gr./4 horas iv.

por la rotura de membranas.

Pues bien, debiendo quedar constancia de que aunque el informe de funcionamiento realizado por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 no aprecia nada anormal durante el parto, el hecho, como precisa el médico inspector, es que a las 22:20 horas se extrae un neonato muerto ( Fermina ) que precisó reanimación cardiorrespiratoria consiguiendo latido cardiaco tras diez minutos de reanimación pero con síntomas de encefalopatía hipóxico isquémica severa, que fue evacuada a la UCI neonatal del HOSPITAL001 de Valencia donde falleció al cuarto día. Ello nos orienta a minorar, al efecto de la resolución del presente recurso, las consideraciones plasmadas en tal informe (Jefatura de Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 ) sin que tampoco el propio del Servicio de Pediatría ostente relevancia al efecto que nos atañe, al no verse criticada en la demanda, más bien todo lo contrario, la actuación propia de este último servicio.

Retomando pues la descripción fáctica relevante, es de resaltar que la única posible alteración anteparto descrita en el historial que pudiera tener alguna relación con el resultado final es la rotura prematura de membranas caso de que hubieran condicionado una infección. Entre los estudios realizados a Fermina en la UCI neonatal de HOSPITAL001 se encontraban estudios de cultivos de sangre y fluidos cuyos resultados fueron negativos. Esto descarta que la rotura prematura de membranas fuera una causa directa o indirecta del sufrimiento fetal.

Precisado lo anterior, cabe destacar que a las 14:30 entra Dña. Bárbara a paritorio y la FCF esta dentro de lo normal. El registro se interrumpe a las 14:45 para la anestesia epidural y continua a partir de las 15:00 horas dentro de los limites normales tanto en frecuencia como en variabilidad y desaceleraciones hasta las 18:05 en que la frecuencia se sitúa sobre 160 l/min. Esta frecuencia está al límite alto de lo que se considera normal, pues algunos autores consideran normal hasta 155 l/min y otros marcan el límite en 160 l/min. A las 18:40 se realiza un control de ph coincidiendo con esta leve elevación de la FCF y un ligero aumento de la temperatura materna (37,5º). El mismo resultó en 7,32, determinación de ph fetal que puede considerarse normal.

Vuelve el registro de la FCF a las 18:55 y sigue siendo levemente taquicárdico, entre 160 y 170 l/min.

Sobre las 19:00 horas se indica un cambio posicional a la posición de cuadripedia y coincide con cambios en la señal incluso perdidas de señal de la FCF que se recuperan a las 19:45 al principio con mayor variabilidad con algunos minutos por encima de los 160 l/min. y otros por debajo de esas cifras.

Esta FCF se mantiene hasta las 20:20 con leves oscilaciones por debajo de 160 l/min. A partir de esa hora la FCF está por debajo de 160 con alguna subida ocasional coincidiendo con alguna contracción. A las 21:30 con dilatación completa se ordenan pujos y la FCF se vuelve gráficamente muy irregular con grandes oscilaciones y desaceleraciones que son achacadas a los pujos. La cardiotocografía fetal no es sugestiva de hipoxia fetal pero tampoco es sugestiva de lo contrario debido a esas grandes oscilaciones por los pujos. A las 22:02 se pierde el registro del latido fetal y se coloca un segundo monitor interno que aprecia una FCF de 100 l/min. y se decide la extracción por el método más rápido que en esos momentos es la vacuo extracción.

Pues bien, reflejados en el expediente los anteriores datos descritos, entiende la Sala que cuenta la demanda con razón a la hora de reprochar y entender como recusable la falta de una nueva determinación de Ph fetal, (frente al inicial de 7,32) desde que, alrededor de las 19.00 horas, como queda expuesto, la FCF sigue siendo levemente taquicárdica resultando que se indica un cambio posicional a la posición de cuadripedia y coincide con cambios en la señal incluso perdidas de señal de la FCF que se recuperan a las 19:45 al principio con mayor variabilidad con algunos minutos por encima de los 160 l/min, pues la realización de esta prueba, de haber ofrecido un resultado patológico, hubiera determinado la finalización en ese momento del parto por cesárea. Tomamos en consideración lo dictaminado pericialmente en el F.230 Exp en cuanto describe como 'de acuerdo con las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre la Asistencia al Parto y Puerperio normal de la sección de medicina perinatal de la SEGO: si el PH es mayor o igual a 7,25 no es necesario repetir la microtoma ni tomar ninguna decisión a menos que se presenten otras indicaciones o persistan las alteraciones de la FCF . Si el registro sigue siendo patológico o dudoso se debe repetir la determinación en 15 minutos' Nótese incluso que, además del lapso anterior ya relevante al efecto que tratamos, alrededor de las 21.30 horas la FCF se vuelve gráficamente muy irregular con grandes oscilaciones y desaceleraciones que son achacadas a los pujos, con momentos incluso por debajo de 120 y otros por encima de 180 l/min., detectándose a partir de las 22.00 horas una bajada en la FCF que se interpreta como pérdida de foco y tras ello latido 100 pm durante 8/10 minutos, llegándose a dudar de la fiabilidad del monitor interno hasta el punto de colocarse u nuevo transductor de frecuencia que por fin, al no identificar latido alguno, determina la finalización del parto por la vía más rápida.



QUINTO.- Expuesto lo precedente, no asume la Sala la cantidad reclamada por los progenitores, pues, a falta de todo soporte probatorio presentado por los mismos, se comparte por la Sala con la inspección médica que ante el escaso tiempo de anoxia para que aparezcan lesiones, la eventual finalización del parto por cesárea en momento precedente al efectivamente ocurrido, no implica que debamos identificar tal circunstancia con la falta de presentación de encefalopatía hipóxico isquémica y, ni siquiera, con el ulterior fallecimiento del nasciturus vinculado a tal circunstancia.

Cabe recordar aquí la doctrina jurisprudencial de la denominada 'pérdida de oportunidad', que es tratada entre otras en STS Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 3-11-2010, rec. 440/2009 en cuyo Fundamento Jurídico Octavo gráficamente se dice 'La responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico. Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como dice la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'. Y añade la STS de esta Sala y Sección de 23 de septiembre de 2010 , rec. casación 863/2008 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad ' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, (..) en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Considerando lo hasta aquí expuesto y tomando en consideración las circunstancias subjetivas y objetivas del caso, entiende la Sala necesaria la modulación de la indemnización pretendida, estimando prudencial la fijación de la cuantía global de 100.000 € (50.000 € cada progenitor) que debe entenderse actualizada a la fecha de la presente sentencia por todos los conceptos, sin perjuicio de que la misma devengue los intereses previstos en el Art. 106 de la LJCA .



SEXTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº 245/2015, promovido por Valeriano y Bárbara frente a la desestimación entendida por silencio administrativo de la reclamación registrada en nombre y representación de los hoy actores en fecha 16/4/2014.

2º) En su consecuencia declaramos la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, reconociendo como situación jurídica individualizada de los actores su derecho a ser indemnizadas en la cuantía de 50.000 € cada uno de ellos, la cual se entiende convenientemente actualizada a la fecha de la presente sentencia.

3º) Intereses del Art. 106 LJCA y sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.