Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 517/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 564/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00517/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 564/17
RECURRENTE: Dª Graciela
PROCURADOR: Dª MARIA TERESA CARNERO LOPEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA
REPRESENTANTE: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 564/17, interpuesto por Dª Graciela , representada por
la Procuradora Dª María Teresa Carnero López, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Luis León
García, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Letrado
de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España,
representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jorge
Martínez Bueno. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 26 de diciembre de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO . - Es objeto de impugnación en este proceso la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución del Consejero de Sanidad de fecha 4 de abril de 2018, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente, por los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias como consecuencia de la intervención quirúrgica de prótesis total a nivel de cadera derecha a que fue sometida en fecha 11 de febrero de 2016 por el Servicio de Traumatología del HUCA, de la que derivó una paresia del CPE de probable origen postquirúrgico.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en favor de la reclamante, abonándole la cantidad de 33.360,76 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la falta de atención y diligencia debida por los hechos descritos, sin adoptar las medidas de seguridad y con irregular actuación de sus servicios.

Se alega en apoyo de la pretensión deducida que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y jurisprudencia que la interpreta, de la que cita numerosos ejemplos referidos a supuestos diversos en que se ha declarado la responsabilidad de la Administración, toda vez que atendiendo a los informes médicos obrantes en el expediente, se puede señalar que, a tenor del informe pericial que aporta, existió una indebida atención médica, un retraso en su diagnóstico y tratamiento y una demora excesiva en la atención que se le prestó desde que sintió los primeros síntomas de lo que sería una gravísima dolencia como la que actualmente padece, surgiendo el derecho a ser indemnizada por una pérdida de oportunidad en el tratamiento de su lesión, pues existe una incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber mejorado el estado de salud general de la paciente, por lo que deberá serle abonada la cantidad solicitada de 33.360,76 euros, según el detalle de las diferentes partidas que refiere en el fundamento de derecho tercero de su demanda.

La Letrada del Servicio Jurídico del SESPA, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene la improcedencia de la estimación de la demanda, al entender que no cabe deducir que en la asistencia sanitaria prestada a la paciente se haya producido violación alguna de la lex artis, ya que en todo momento fue correcta y adecuada a sus criterios, sin que haya existido negligencia alguna ni pérdida de oportunidad en el tratamiento, ya que la lesión del nervio sufrida constituye un riesgo típico de la intervención y dicha lesión ha sido adecuadamente tratada, constándose una mejoría evidente y con esperanza de alcanzar reinervación completa dada la evolución que ha seguido, por lo que interesa una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en la demanda.

También se opone a la demanda la entidad aseguradora comparecida como codemandada, al considerar que la asistencia fue correcta y ajustada a las exigencias de la lex artis ad hoc, habiendo aceptado la paciente los riesgos posibles señalados en el consentimiento informado, donde de forma explícita figura 'lesión de nervios adyacentes', y pese al nexo causal entre la cirugía y la lesión, se puede afirmar que estamos ante un riesgo típico de la cirugía, en este caso informado y consentido, sin que se deba a una actuación incorrecta, como acreditan los diversos informes del HUCA que constan en el expediente y el dictamen pericial emitido por especialistas en Traumatología que fue aportado por la entidad. Asimismo se muestra oposición, por ser excesiva, a la cuantía indemnizatoria solicitada de adverso, pues no tiene en cuenta los baremos que jurisprudencialmente se aplican, y no quedar acreditada la existencia de secuela neurológica, aparte la mejoría clínica evidente que se ha producido.



SEGUNDO . - Concretado en tales términos el debate planteado, la responsabilidad que se reclama deriva del deber que la Administración demandada tiene de atención de las necesidades médico-sanitarias de los usuarios del sistema público de salud al acudir a los centros bajo su dependencia y administración y demandar el adecuado tratamiento por el personal sanitario que en ellos presta servicio, por lo cual ya cabe recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que ' los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '.

Del mismo modo, los artículos 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable al caso por razones cronológicas, establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que: 'Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado'.

'Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado'.



TERCERO . - Partiendo de lo anteriormente expuesto, resulta conveniente examinar los distintos elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y los incorporados en esta sede jurisdiccional, de los que puede deducirse la realidad de las lesiones producidas a la actora, sus causas, y la eventual imputación a la Administración demandada.

Figura en el expediente informe del Servicio de Traumatología del HUCA de fecha 18 de febrero de 2017 que refiere que 'Se efectúa nueva EMG el día 25/8/16: 'Los hallazgos obtenidos siguen siendo compatibles con una neuropatía del nervio ciático derecho, tipo axonotmesis incompleta de carácter subagudo, viéndose afectadas ambas ramas peroneal y tibial posterior, aunque con mayor afectación de la división peroneal del mismo. En toda su musculatura subsidiaria continúan registrándose signos de denervación activa con mayor presencia de potenciales de reinervación en curso respecto al estudio anterior, aunque los patrones de reclutamiento muscular siguen bastante afectados, principalmente en musculatura subsidiaria de la división peroneal'. Continúa en tratamiento rehabilitador con aparente mejoría clínica y el 2/2/17 se realiza nueva EMG: 'Respecto al estudio anterior practicado en nuestras consultas el 25/08/2016 se aprecia una evidente mejoría: han mejorado los registros del nervio y ha disminuido de forma evidente la actividad de denervación en curso, aunque aún es evidente en aquellos músculos dependientes de la rama profunda de la división peroneal (músculos tibial anterior y extensor hallucis longus) en los que se aísla en este momento un patrón de reinervación muy activo. En el resto de músculos subsidiarios del nervio la actividad de reinervación prácticamente ha desaparecido, los patrones de máximo esfuerzo han mejorado y el patrón de reinervación es más estable'. Revisión en consultas el día el día 8/2/17 con mejoría clínica evidente y con esperanza de alcanzar reinervación completa dada la evolución que ha seguido hasta la actualidad.' También figura otro informe del mismo Servicio de 14 de marzo de 2017 indicativo de que 'la lesión del nervio ciático se produjo como consecuencia de la cirugía. Esta es una eventualidad no infrecuente que viene perfectamente recogida en el consentimiento informado firmado por la paciente. Por otra parte debo informar que, en el momento actual, dicha lesión está en vías de recuperación, tal y como se comprueba en estudio electromiográfico de fecha 25 de agosto de 2016'.

Ciertamente, obra en el expediente en el consentimiento informado de la intervención como riesgo típico de la intervención, entre otros, la 'lesión de los nervios adyacentes'.

Consta también informe médico de la compañía aseguradora, elaborado colegiadamente por cuatro especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que tras examen de la demanda, historia clínica, informe de valoración del daño corporal y haber disociado la historia clínica y solamente valorar el motivo de la demanda, alcanza las siguientes conclusiones: 'La paciente padecía una displasia de cadera derecha que condicionó la indicación quirúrgica de la misma.

La cirugía de artroplastia de cadera no es una operación sencilla y que tiene sus riesgos al igual que sus complicaciones descritas en la bibliografía, estas complicaciones son mayores si hay una displasia previa, que condiciona alteraciones en la biomecánica articular y dolor, siendo esta la causa de indicación quirúrgica.

El desarrollo de una lesión nerviosa tras ATC (artroplastia total de cadera), difiere en función de la causa primaria de la artroplastia. Así, cuando existe una displasia congénita, el curso anatómico del nervio femoral y del resto de estructuras puede estar alterado.

Se solicita los estudios preoperatorios correspondientes, teniendo un riesgo quirúrgico ASAI.

Firma los Consentimientos Informados de las especialidades que intervienen en el proceso, manifestándose en el de COT el riesgo típico de lesión nerviosa.

Intervenida de prótesis total de cadera el 11/2/16.

La clínica neurológica, aparece a las 24 horas de la cirugía, instaurándose el tratamiento ortésico correspondiente.

El dolor neuropático es tratado en la Urgencia el 10/3/16.

Fue valorada privadamente por Neurocirugía el 13/4/16, confirmando el diagnóstico y tratamiento.

Efectuó Rehabilitación hasta octubre 2016.

El informe de Valoración del Daño Corporal, el 13/12/16, comenta las secuelas.

En la revisión de COT del 8/2/17, se comenta mejoría en el EMG efectuado el 2/2/17, así como la clínica.

Las secuelas que presenta la paciente el 12/12/16 no son permanentes según la revisión del 8/2/17 de COT, ha mejorado.

No hay evidencia de haberse vulnerado la lex artis, sino ser una complicación factible de la cirugía practicada.

Atendidas las anteriores consideraciones y dada la inmediatez con la que surgió la complicación, cabe afirmar que la sintomatología neuropática guarda una relación de causalidad íntima y directa con la intervención que le fue practicada y los factores de riesgo que tiene la paciente. Ahora bien, hay que señalar igualmente que dichas secuelas no pueden ser imputadas, como pretende la demanda, a una asistencia inadecuada por parte de los profesionales del sistema sanitario público, que intervinieron en la asistencia a la reclamante.

Por el contrario, su actuación y posteriormente el control postoperatorio en el sistema público, al utilizar los recursos que en cada momento el estado de aquella demandaba, fue correcta y conforme con las exigencias de la lex artis profesional, y lo fue por las siguientes razones: A) porque la cirugía estaba indicada en este caso.

B) porque la intervención contaba con información.

C) porque el acto quirúrgico se desarrolló sin complicaciones.

D) porque las complicaciones surgidas en el postoperatorio han supuesto la materialización de varios de los riesgos del procedimiento que, aunque infrecuentes, están profusamente documentados en la literatura científica, y cuya aparición es imprevisible e inevitable según el estado actual de la ciencia médica'.

Las consideraciones médicas y conclusiones del referido dictamen vienen acompañadas de la correspondiente bibliografía sobre la materia específica analizada.



CUARTO .- Se cuenta de esta forma, en el proceso, con una pericia de parte, emitida por un médico experto en Valoración del Daño Corporal e Incapacidades Laborales, y de varios informes de facultativos del SESPA, así como la pericia ofrecida por la aseguradora codemandada, sin que las partes hayan solicitado ni por tanto se haya practicado una pericial judicial. En todo caso, ciertamente, el peso del informe emitido a instancia de la recurrente, por un profesional de la Medicina que no cuenta con la especialidad médica que se requiere en la materia que nos ocupa, se limita a valorar las lesiones sufridas, por lo que queda apriorísticamente debilitado frente a la pericia de la codemandada, procedente de cuatro especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que de manera concluyente afirman que se trata de una paciente con patología reumatológica crónica que es sometida a una intervención quirúrgica de prótesis total de cadera derecha, previa información y aceptación de los riesgos posibles, entre ellos, la lesión de los nervios adyacentes, cirugía que se lleva a cabo sin complicaciones y tras diagnosticarse la lesión del nervio adyacente se pauta tratamiento inmediato que se revela correcto en cuanto se informa evidente mejoría con recuperación de la denervación en algunos músculos y nervios, esto es, no hay mala praxis y pese a la confirmación de nexo causal entre la cirugía y la lesión, se trataría de un riesgo típico de la cirugía cuya aparición es imprevisible e inevitable.



QUINTO .- Pues bien, a criterio de la Sala, del conjunto de tales elementos probatorios tenemos por acreditado que, como se apunta por la codemandada, la actuación médica ha sido conforme a la lex artis, tratándose de un riesgo típico de la cirugía, en este caso informado y consentido, sin que se deba a una actuación incorrecta, por lo que el daño no puede calificarse como antijurídico y, por tanto, no es indemnizable.

En definitiva, puede concluirse que se no dan en el presente caso los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, especialmente la relación de causalidad directa y eficaz entre la falta de atención que se imputa al personal sanitario y el daño producido, pues la lesión, como ya hemos expuesto, ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y resulta innegable por evidente que el deber de cuidado y atención que le incumbe al servicio público de salud resulta haber sido prestado en todo momento por el personal a su servicio, que actuó siempre conforme a los estándares normales que la situación requería, sin que haya existido negligencia alguna ni pérdida de oportunidad en el tratamiento, con lo que la reclamación por responsabilidad patrimonial no puede prosperar.



SEXTO .- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la tácita resolución impugnada y de la posterior expresa, sin que a pesar de ello se haga particular imposición de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA , habida cuenta que la falta de una respuesta expresa y motivada a su debido tiempo por parte de la Administración sanitaria demandada pudo producir una cierta incertidumbre causante de indefensión a la actora acerca de cuáles fueron las razones de aquella para no acoger su pretensión resarcitoria del daño por esta sufrido, y que solo la resolución tardía dictada cuando ya el recurso se encontraba en fase de conclusiones pudo despejar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña María Teresa Carnero López, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Graciela , contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución de fecha 4 de abril de 2018, de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.