Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 517/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2017 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 141/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 141/2017 interpuesto por la FUNDACIÓN DE LA
FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO (FORPE) , representada por la Sra. Procuradora Dª. OLGA
ELENA COCA ALONSO, contra la resolución de 14 de noviembre de 2016 dictada por la Dirección Territorial
de Córdoba de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, que acordaba la
modificación de la subvención concedida, fijándose la misma en 41.409,41 euros; el reintegro por importe
de 11.630,59 euros; y, la anulación del crédito inicialmente comprometido en la cantidad que excede de la
subvención por importe de 19.692,50 euros; siendo demandada la Consejería de Educación, Cultura y
Deporte de la Junta de Andalucía. Es ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia estimatoria del recurso y que declarase la nulidad de la resolución recurrida, que el importe de la subvención asciende a 70.720 euros, por lo que no procede el reintegro acordado y en cualquier caso, que se declarase que los gastos se encuentran debidamente justificados y se corresponden con la acción formativa y se declare que tiene derecho a percibir el 25% restante no abonado hasta completar el 100% de la subvención, por lo que no procede anular el crédito comprometido por la Administración. Subsidiariamente, que se estime la pluspetición alegada por importe de 5.373,71 euros, dado que en el procedimiento de reintegro iniciado con posterioridad a la resolución que se recurre la Administración ha entendido que se ha justificado en este expediente la suma de 46.783,12 euros, en lugar de 41.409,41 euros. Se condene en costas a la Administración.



SEGUNDO .- Conferido traslado de escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación.



TERCERO .- No habiéndose recibido el pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 1 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Versa la presente controversia sobre la liquidación de la subvención que le fue concedida a la recurrente a tenor de la resolución de 21 de diciembre de 2011 dictada por el Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo (Córdoba), aprobada por importe de 74.745 euros (frigorista de instalaciones de refrigeraciones comerciales, curso 14/28). Esta subvención fue modificada en virtud de resolución de 7 de marzo de 2012 suscrita por el Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de Córdoba, quedando fijado finalmente su importe en la suma 70.720 euros. Se alega que una vez concluida la acción formativa en fecha 27 de septiembre siguiente, en el plazo de 3 meses previsto tras la modificación ya descrita, se solicitó la liquidación, según la declaración de gastos y liquidación del curso que se adjuntaba a dicha petición. Transcurrido sobradamente el plazo de 3 meses desde que se solicitó la práctica de la liquidación correspondiente sin haber recibido respuesta alguna por parte de la Administración, en marzo de 2014, se notificó un requerimiento de documentación, que fue debidamente atendido y finalmente en fecha 30 de enero de 2017, tras sendos escritos formulados por la recurrente interesando información acerca del estado del expediente, fue notificada la modificación de la subvención concedida y fijándola en la suma de 41.409,41 euros, resolviendo la anulación del crédito inicialmente comprometido en la cantidad que excede de la cuantía definitiva (por importe de 19.692,50 euros) y acordándose el reintegro por importe de 11.630,59 euros sin previamente haberse tramitado en vía administrativa procedimiento alguno. Por último, mediante resolución de fecha 8 de febrero de 2017 se acordó el inicio de un procedimiento de reintegro por la suma de 11.630,59 euros y se dictó resolución de fecha 29 de agosto siguiente, en virtud de la cual la Administración acordaba el reintegro de 7.473,01 euros (6.256,88 euros de principal y 1.216,13 euros de intereses), al estimarse finalmente que se había justificado la suma de 46.783,12 euros.



SEGUNDO .- Sostiene en primer término la recurrente que habiendo expirado el plazo para resolver sobre la liquidación y pago de la ayuda, debe entenderse estimada por silencio positivo. Por ello, no procedería el reintegro y sí el abono de la suma restante hasta completar el 100% de la subvención. Considera que concurre un supuesto de nulidad de pleno derecho a tenor del artículo 62.1.e) de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ante la omisión total y absoluta de procedimiento, al no haberse tramitado previamente un expediente de reintegro, procedimiento alguno de pérdida del derecho al cobro de la subvención o no haberse iniciado previamente al dictado de la resolución que se recurre un procedimiento de revisión de oficio o lesividad de actos firmes para anular los efectos del silencio administrativo positivo.

No cabe acoger esta tesis. Debe estarse, como seña la demandada en su escrito de contestación a la demanda, a la doctrina casacional sentada recientemente por el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS, Contencioso sección 4 del 06 de marzo de 2018 (ROJ: STS 1066/2018 ). Ha venido a señalar el Tribunal Supremo en esta sentencia que '(...) el acto del beneficiario de una subvención otorgada por acto firme de la Administración por el que se justifica el cumplimiento de la actividad a que se obligó con el otorgamiento de la subvención, constituye una actuación a la que aquel viene obligado, que no inicia un procedimiento administrativo sujeto a un plazo máximo de resolución conforme al art. 43.2 de la LPAC (actual art. 21.3 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común ). (...)'. Y, por otra parte, que '(...) La Administración viene obligada al abono de la subvención concedida o la cantidad parcial pendiente, una vez verificada la completitud de la justificación presentada, comprobación para lo que dispone del plazo fijado en las bases reguladoras de la subvención, que en este caso es de dos meses, sin que puede resultar de aplicación, para esta limitada actuación de comprobación de la justificación, el plazo de prescripción de la acción de reintegro o declaración de la pérdida del derecho a la subvención que regula el art. 39 de la LGS . (...)'.

Distingue el Tribunal Supremo entre la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y la comprobación de la actuación comprometida. Y, es en el marco de esta última que se incardina la resolución ahora recurrida, y que en cualquier caso tiende a verificar el cumplimiento de aquellas condiciones, que ya regían y delimitaban el reconocimiento de la ayuda. Dice el Tribunal Supremo: '(...) Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS , sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago.

Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS ). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común, como pretende la recurrente. Para la comprobación de la idoneidad y completitud de la justificación el plazo ha de ser necesariamente breve, pues se trata de contrastar que la documentación está completa a tenor de lo exigido en las bases de la convocatoria, y justifica la realización de la actividad que se había comprometido el beneficiario. (...)'.

Por lo demás, el incumplimiento de obligaciones por el beneficiario de la subvención determina la procedencia de devolver lo percibido ( reintegro) sin tener que acudir a los procedimientos revisorios, como refrenda el art. 36.5 LGS al señalar que ' No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente '. No debe obviarse que el otorgamiento de una subvención implica el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el otorgamiento.

Como indica entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 , en relación con el concepto y naturaleza de las subvenciones, el otorgamiento de éstas ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica, y, junto a lo expuesto, es propio de la subvención que no responde a una ' causa donandi ', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un ' modus ', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista.

Poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

De este modo, no es admisible aplicar los efectos positivos que anuda la recurrente a la falta de notificación de resolución alguna por parte de la demandada tras la expiración del plazo de tres meses a partir de la justificación de la subvención. Y, por lo demás, tampoco resulta posible apreciar omisión alguna del procedimiento seguido por la Administración para verificar la justificación de la acción formativa.



TERCERO .- Debe asimismo descartarse la trascendencia que atribuye la recurrente al requerimiento que le fue formulado en fecha 7 de marzo de 2014, a efectos de entender interrumpido el plazo de prescripción.

Como señala la demandada, ello resulta irrelevante desde el momento en que no habría transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años desde el 11 de febrero de 2013, en que se presentó la justificación económica, con arreglo al artículo 39.2.a) de la LGS , y la propia notificación del acuerdo de liquidación frente al que se dirige la presente impugnación, cuya notificación el 30 de enero de 2017 es admitida por la propia recurrente y que de conformidad con el artículo 39.3.a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , interrumpe igualmente el cómputo del citado plazo; y, ello sin perjuicio de que este recurso no se dirige frente a la resolución de reintegro.



CUARTO .- En lo relativo a la justificación de los gastos generados en el curso de la acción formativa, debe descartarse la trascendencia invalidante de la irregularidad formal que denuncia la recurrente en su demanda acerca de la falta de motivación de la resolución impugnada. Sobre este último aspecto, es sabido que la concurrencia de una causa de nulidad se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la ausencia de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación número 6076/2009 -). En algunas sentencias, además, el T.S. ha equiparado, a efectos del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , la ausencia total y absoluta de procedimiento con la omisión de algún trámite esencial, cuando ello se deba a la capital trascendencia y sustantividad de ese trámite ( STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2012 -recurso de casación número 4853/2009 -).

Por lo tanto, la premisa que debe determinar el análisis de esta discrepancia ha de tomar en cuenta que la entidad recurrente ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuvo por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de los datos empleados en el acuerdo de liquidación y de los fundamentos contenidos en la resolución, de las razones consideradas para resolver sobre la modificación y minoración de la ayuda por defectos de justificación. En definitiva, el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , condiciona la eficacia invalidante de las irregularidades formales de que adolezcan los actos administrativos a la producción de una situación de efectiva indefensión; que, en este caso, no puede entenderse realmente producida, pues lo cierto es que las verdaderas razones tomadas en cuenta por parte de la demandada a fin de resolver sobre la liquidación de las ayudas han sido efectivamente conocidas por la entidad recurrente, y combatidas durante este proceso.

Por lo demás y como admite la propia demandada en su contestación, no cuestiona esta la subcontratación de la acción formativa sino el verdadero alcance de los gastos generados por la docencia del curso 14-28, según la factura aportada por el formador y el contrato de arrendamiento de servicios entre este y la empresa SERPRO, así como la facturas que fueron giradas por aquel. La recurrente admite en su conclusiones que el exceso de facturación pudiere no obedecer a la efectiva impartición de las clases por el formador, esto es al importe de la retribución directa del formador, pero que ello no quita para que la suma pagada por FORPE por la contratación del servicio externo docente haya ascendido hasta los 36.300 euros y alega que la posición de la Administración obvia que la diferencia entre un importe y otro debe ser justificable por corresponder con gastos derivados de la retribución de la formación, ya que la contratación de ese formador lleva implícita la contratación de la sociedad que lo proporciona, por lo que hay que retribuir tanto a la sociedad (servicio externo docente) como a sus trabajadores, siendo todo ello un gasto de retribución de la formación, coste directo y subvencionable según la normativa.

Sin embargo, estos últimos gastos, que por lo tanto no aparecen debidamente descritos y justificados no podrían hallar adecuada cabida en el concepto de gastos subvencionables que recoge el artículo 101.1 de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre , por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos, en relación con sus Anexo II. Este motivo de la demanda no puede ser por lo tanto estimado.

Cuestiona también la recurrente la exclusión de la justificación de los costes asociados, línea 46 B, en concreto la minoración del gasto relativo a la revisión del extintor, por considerar que la entidad está obligada a este pago, se imparta curso o no y de conformidad con el apartado 2,d) del Anexo II de la Orden de 23 de octubre de 2009, que incluye gastos no especificados y asociados a la actividad formativa.

Debe coincidirse igualmente con la demandada en lo relativo a la justificación de este coste pues no es posible concluir que esté asociado a la ejecución de la actividad formativa, en los términos que impone el apartado segundo del Anexo II de la norma anterior, pues la presencia de este elemento es obligada en una actividad que se desarrolla en un local abierto al público y con independencia de la naturaleza formativa de la actividad que en este caso es objeto específico de la ayuda. Y, en el mismo sentido, debe ser también rechazada la crítica que formula la actora al alcance subvencionable del gasto correspondiente al auditor de cuentas, que debe ser calculado con arreglo al importe de la subvención finalmente justificada y no sobre la cuantía inicialmente concedida.



QUINTO .- Alega por último la recurrente que incurre la resolución impugnada en pluspetición pues el posterior reintegro fue acordado en la suma de 7.473,01 euros (6.256,88 euros de principal y 1.216,13 euros de intereses), en lugar de los 11.630,59 euros que constan en la resolución que se recurre.

Este extremo del recurso debe ser estimado. La recurrente describe que en la resolución de reintegro de 29 de agosto de 2017 se han aceptado por la Administración los conceptos que relaciona, sobre los que nada alega la demandada en su contestación. Es preciso apreciar por lo tanto esta necesidad de concordancia entre la resolución reintegro y su alcance con la previa liquidación de la subvención, debiendo estimarse el recurso en este sentido y fijar el importe a reintegrar al que se refiere el acuerdo de liquidación en la suma que fue finalmente resuelta por la propia Administración demandada.



SEXTO .- Al amparo del artículo 139.1 de la LJCA , no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la FUNDACIÓN DE LA FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO (FORPE) , representada por la Sra. Procuradora Dª.

OLGA ELENA COCA ALONSO, contra la resolución a la que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos y reconocemos el derecho de la recurrente a que el importe del reintegro que resulta de la liquidación impugnada asciende a la suma de 7.473,01 euros (6.256,88 euros de principal y 1.216,13 euros de intereses). Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.