Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 517/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1235/2016 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001235/2016
N.I.G.: 03014-45-3-2016-0001438
SENTENCIA Nº 517/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
DÑA. ANA PEREZ TORTOLA
D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE
representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la Sentencia n.º 354/2016, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 391/2016, siendo
apelado D. Olegario .

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 354/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 391/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso interpuesto por el demandante.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 4 de junio de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la sentencia n.º 354/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 391/2016.

En el fallo se dice lo siguiente: '1.- Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Olegario , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho a derecho.

2.- Condenar en costas a la Administración, quedando fijadas en 500 euros'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida tras exponer las posiciones de las partes y las bases jurídicas de su fallo, concluye: 'En el caso que nos ocupa, queda acreditado que el recurrente ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Alicante a una pena de 4 años y 2 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, artículo 368 del código penal , sin que los antecedentes penales hayan sido cancelados. A pesar de ello, la Administración no valora adecuadamente la condición de residente de larga duración del demandante. En tales supuestos, no cabe apreciar la sanción de expulsión, al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 54, letra a) del apartado 1, ni ser el recurrente reincidente en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con sanción de expulsión. Asimismo, aun en el supuesto de apreciar que al residente de larga duración cabe aplicarle esta causa de expulsión, antes de acordar la expulsión deben tomarse en consideración las exigencias contenidas en la letra b) del artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la resolución recurrida por no ser como por mi a derecho'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: - El recurrente fue condenado a una pena de 4 años y 2 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, del art. 368 CP , estando ingresado en el momento de iniciarse el expediente en el Centro Penitenciario de Fontcalent.

- Frente a lo expuesto en la sentencia apelada, no se puede considerar que no se hayan valorado las circunstancias del demandante conforme al art. 57.5 L.O. 4/2000 : no se menciona el informe de la Brigada Policial de Extranjería y Fronteras de Alicante de 26/noviembre/2015 (documentos 5 y 6 expediente administrativo), el de la Abogacía del Estado (39-47) y consta la denegación de la nacionalidad española por resolución del Ministerio de Justicia de 21/enero/2016; el matrimonio con ciudadana española no consta inscrito en el Registro Civil.

Por tanto, sí estarían valoradas las circunstancias que no son mencionadas en la sentencia y que fueron especialmente expresadas en la vista cumpliéndose el procedimiento establecido conforme a la Instrucción 1/13 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: ante el alegato de que el matrimonio del demandante no estaba inscrito aporta acta de inscripción del mismo en el Registro Civil español y añade que como consecuencia de ese matrimonio le es aplicable el régimen más favorable como familiar de ciudadana española, añadiendo que la condena por si sola no basta para integrar la apreciación de 'amenaza real y grave'; que su integración es tan fuerte que se le llegó a otorgar la nacionalidad española si bien se le revocó ' por no haber tenido lugar el trámite de la jura preceptiva, a la vista de la comisión de ese único delito'.



QUINTO.- El recurso debe ser estimado: Teniendo en cuenta la fundamentación de las resoluciones recurridas y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba y documentación existente, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' De la resolución impugnada y del certificado del Registro Central de Penados (folio 86) se deduce que el actor fue condenado a pena privativa de libertad superior a un año: por un delito tráfico de drogas con grave daño a la salud del art. 368 del CP , a la pena de prisión de 4 años y 2 meses, en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante Sección 2ª, siendo firme la citada condena y habiendo cometido tales hechos delictivos el 22/mayo/2014 . La condena penal que se refleja constituye el presupuesto primario de la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'. Así se deduce de la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 .

Pero debe igualmente recordarse que el demandante es titular de una autorización de residencia de larga duración y que debe tenerse en cuenta lo previsto en el propio art, 57 5. b) de la L.O. 4/2000 : 'Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Ello constituye la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25/noviembre/2003, realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009. Esto es, la situación de 'arraigo' también ha de ser ponderada, cuando la persona es titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración pudiendo llevar a excluir la expulsión que puede derivarse en términos generales de la comisión de un delito de los expresados.

En la demanda se adujo lo que se refleja en la sentencia. De subrayar que su arraigo familiar lo circunscribe al matrimonio con ciudadana española. En la apelación aporta la inscripción del mismo en el Registro Civil español.

Sin embargo, del examen del expediente administrativo no se deduce la falta de justificación y motivación exigidas en el art. 57. 5. b) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: - El expediente es incoado el 18/noviembre/2015.

- En el informe que obra a los folios 5 y 6 expediente administrativo se hace alusión a Dña. Antonia , por 'reagrupación familiar', su esposa; en cuanto a su vida laboral, aparece que ha trabajado para diferentes empresas desde 2008, un total de 6 años, 1 mes y 23 días siendo la baja de su último trabajo el 19/enero/ 2012 ; también se dice que el recurrente lleva inscrito en el Registro Central de Extranjeros desde el 24/mayo/2006; y que a la detención, al día de la fecha, no le constan medios de vida.

- Entre la documentación aportada en el expediente administrativo está el certificado de empadronamiento del recurrente y de su esposa en Alicante (folios 61 y 62), consignándose como residentes en ese municipio desde octubre/2015 , la sra. Antonia , y el 07/enero/2015, el Sr. Olegario . Ese documento junto con la acreditación del vínculo es lo que se aporta para acreditar la relación familiar invocada.

- Consta también la concesión de nacionalidad española (folio 63), finalmente denegada con efectos de 21/enero/2016 (folio 88).

- Se emitió el preceptivo informe de la Abogacía del Estado (folio 39 y siguientes) que refleja las circunstancias del interesado; matrimonio -no inscrito entonces en el Registro Civil-; denegación de nacionalidad; y el delito por el que había sido condenado a 4 años y dos meses de prisión por delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud del art. 368 CP , valorando que esa condena supone una prueba evidente de la realidad y actualidad de la amenaza que supone para el orden público la conducta del recurrente.

Es cierto que tuvo vida laboral hasta 2012, pero no le constan medios lícitos de vida desde esa fecha.

Ello frente a la existencia de la condena penal que se ha expresado.

Por tanto, la motivación contenida en la resolución recurrida a la vista de la documentación obrante en el procedimiento es suficiente para entender que se ha cumplido con la exigencia del art. 57.5 LO 4/2000 , motivación que es bastante para la justificación jurídica de la medida de expulsión acordada ante la gravedad del delito cometido y la valoración de la conducta del recurrente expresada en la resolución recurrida.

Agregamos la doctrina que se desprende de la Sentencia del TS, 191/2019 de 19/febrero, Sección 5ª (ROJ: STS 580/2019 - ECLI:ES:TS:2019:580 , Recurso: 5607/2017 ), dictada ante la siguiente cuestión de 'interés casacional': '2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros - residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo' .

Y que resuelve diciendo: ' Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.' En consecuencia, procede la estimación del recurso.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer a la parte actora las costas de primera instancia, si bien limitando los honorarios de Letrado/a a la cantidad de 350 € por todos los conceptos; y no se imponen las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE frente a la Sentencia n.º 354/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 391/2016, sentencia que revocamos en el sentido siguiente: 1º Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Olegario frente a la resolución de fecha 20/mayo/2016 que desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 04/ mayo/2016, por la que se sancionó al recurrente con expulsión del territorio español con prohibición de entrada por tiempo de 5 años.

2º. Imponer las costas de primera instancia a la parte actora, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 350 €.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.