Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 517/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 15/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00517/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, PLANTA BAJA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0003026
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000015 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Vidal
Representación D./Dª. JOSE ESCUDERO GIRONA
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 15/2019
SENTENCIA núm. 517/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
Ha pronunciad
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº. 517/19
En Murcia, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº. 15/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
número 188/18 de 18 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. ocho de Murcia dictada
en el Procedimiento abreviado número 432/17, en el que figura como parte apelante D. Vidal , naciona l de
Bolivia representado por el Procurador Sr. Escudero Girona y defendido por el Letrado Sr. Martínez Mateo y
como parte apelada la Delegación de Gobierno, representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre
expulsión del art. 57,2 LOEX.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº ocho de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el veintisiete de septiembre del dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Vidal contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 7 de septiembre de 2017, en el expediente nº NUM000 ,que acordó la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, en aplicación del art. 57,2 LOEX, por condena judicial, por tiempo superior a un año, condena entre otras de 4 años y 6 meses y un día de prisión por un delito contra la salud pública, por lo que se considera que la resolución recurrida, en lo aquí discutido, era ajustada a Derecho, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas, con un máximo de trescientos euros (300 euros).

Entiende el Juzgador que no es posible sustituir la sanción de expulsión por multa, ni valorar el arraigo con cita de la sentencia de SALA de 25-05-2018, valora la sentencia de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , que le impone al recurrente la pena de dos años de prisión, por delito de lesiones con arma blanca, ni que tenga pareja de hecho en territorio nacional, permiso de residencia, estar dado de alta en la Seguridad Social o empadronado en municipio español. Igualmente, no concurrir ninguna de las circunstancias del art. 5 de la directiva 2008/115 para enervar la expulsión.



SEGUNDO. - Alega la representación del apelante, en su recurso de apelación, los siguientes motivos: La parte disiente de la interpretación que se hace del art. 57.2 de la LOEX en la resolución de instancia, pues viene a decir, citando diversas sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, de Castilla y León, de la Rioja, entre otras, que lo dispuesto en dicho precepto debe ser aplicado de manera automática al quedar acreditado que le consta a mi patrocinado una condena penal, ya que la expulsión prevista en el mencionado precepto no tiene naturaleza sancionadora, no siendo posible sustituir dicha medida por una multa pecuniaria, ni oponer arraigo alguno.

En definitiva, la sentencia recurrida, sólo tiene en cuenta el hecho de constarle a mi representado una condena penal, prescindiendo, sin embargo, de hacer una valoración de las circunstancias de arraigo familiar que concurren en el mismo, tales como que tiene formada una familia en España desde el año I .992, figurando inscrito en el Registro Municipal de Uniones Civiles de Murcia, que en la fecha de la resolución administrativa de expulsión, tenía ya 4 hijos, dos de ellos de 17 y 6 años, éste último nacido en España, donde conviven todos ellos en el mismo domicilio, requisitos que no fueron valorados en la resolución administrativa de expulsión, ni así como tampoco en la sentencia dictada en el procedimiento contencioso-administrativo, objeto de este recurso, pues de haberse ponderado dichas circunstancias ésta hubiese decretado la nulidad de la medida de expulsión administrativa acordada, por lo que creemos que se ha incurrido en una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Frente a la posición doctrinal en que se apoya la sentencia, que creemos contraria a la normativa y jurisprudencia comunitaria, cabe oponer también el criterio jurisprudencial establecido tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo y por numerosas Salas de Tribunales Superiores de Justicia, que sostienen, en supuestos similares al presente, que es obligado ponderar la gravedad de la condena impuesta con el resto de elementos concurrentes, especialmente cuando -como en el caso que nos ocupa-, resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el art. 39 de la Constitución, en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad, a fin de determinar si la ejecución de la expulsión resulta proporcionada al fin legítimo perseguido por dicha medida en relación con el sacrificio que representa para esos derechos.

En el caso de mi representado, cabe concluir, que si bien le consta una condena penal, la existencia de una sola no es en sí mismo determinante ni es representativa en la actualidad de constituir ninguna amenaza real y suficientemente grave para el orden público, ya que de ninguna manera se dan los elementos fijados por la jurisprudencia ( STS de 24/05/2007 ROJ: STS 3514/2007), para apreciar que concurre esta circunstancia, y que dado el arraigo familiar acreditado por el mismo a través de la prueba documental aportada, la expulsión decretada afectaría sin duda alguna al derecho de los hijos menores de edad a la convivencia familiar con su padre, lo que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, vulneraría, entre otros, los mandatos del art. 19 de la CE relativo al derecho a la residencia en territorio español, de los apartados 1, 3 y 4 del artículo 39 CE, referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, todo ello unido a lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

- Invocar, en apoyo de nuestras pretensiones, la siguiente jurisprudencia: a) Sentencia del TJUE, de fecha 13/09/2016 (Gran Sala), que declara que no se puede expulsar a inmigrantes con hijos europeos, aunque tengan antecedentes penales y la dictada con fecha 07/12/2017 (Sala Octava), que igualmente declara que no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a 1 año.

b) Sentencia del Tribunal Constitucional no. 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española y referirse a la protección de los derechos del art. 39 de la C.E., declara, en lo que aquí interesa, 'que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57,2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Asimismo, la sentencia también dictada por el Tribunal Constitucional no. 131/2016, de 18 de julio, Sala Segunda, que declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no ponderar las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional.

c) Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2017, que reconoce la residencia temporal a los extranjeros con antecedentes penales, rechazando su expulsión, siempre que tengan hijos nacionales a su cargo.

d) Numerosas sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, que en casos semejantes anulan la medida de expulsión decretada a extranjeros, de las que mencionamos las siguientes: Sent. no. 264/16, Sección 1 a y no. 526/15, Sec. 10, TSJ de Madrid, de fechas 12/05/2016 y 28/07/2015, respectivamente.

Sent. no. 198/2016, Sección 2a , no. 496/16, Sección? y no. 2833/15, Sec.

l a, TSJ Andalucía, de fechas 17/02/2016, 27/04/2016 y 20/12/2015.

Sent. nos. 42/16 y 29/17, TSJ Baleares, de fechas 29/01/2016 y 31/01/2017.

Sent. no. 163/16, Sección TSJ Castilla-La Mancha, de 1/05/2016.

Sent. no. 199/17, Sección la TSJ Castilla-León, de Sent. no. 650/15, Sección r TSJ Galicia, de 24/11/2015.

Sent. no. 44/16, Sección? Y no 187/16, Sección Y, TSJ País vasco, de fechas 02/02/2016 y 1/05/2016.

En consecuencia, y reiterando los argumentos esgrimidos en nuestra demanda, a cuyo contenido nos remitimos, solicitando se tengan aquí por reproducidos en aras de evitar reiteraciones, creemos que debe dictarse nueva sentencia por la que, revocando la apelada y con estimación de las pretensiones de nuestro patrocinado, se DECLARE NULA DE PLENO DERECHO Y SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA, todo ello con imposición de costas a la Administración.

El Abogado del Estado se opuso al recurso alegando: Dado que las alegaciones que se formulan son reiterativas de las ya realizadas en instancia, procede la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos.

Es por tanto evidente, que la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada por sus propios argumentos y el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del artículo 139 de la Ley 29/1998.



TERCERO. - Como ha declarado esta Sala de Justicia, en sentencias de 29 de diciembre del dos mil once, y doce de febrero del dos mil diez, esta de la Sección Segunda, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, cinco de julio de 1991: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia c) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la instancia.

d) El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



CUARTO. - Sobre la procedencia de valorar o no las circunstancias personales al residente de larga duración de conformidad con el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, en los supuestos del artículo 57.2 de aquella misma Ley.

Es cierto que esta Sala ha venido manteniendo, desde la sentencia 20 de enero de 2014, que a la vista del artículo 12 de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, antes de adoptar la decisión de expulsión en los supuestos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 se tenía que tomar en consideración el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 , al resolver la cuestión de interés casacional que se había planteado contra la sentencia de 17 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y que se había admitido por auto de 9de febrero de 2018 ha llegado a una conclusión contraria.

Así, en su fundamento cuarto se dice: 'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', prevé en su apartado 2 que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración', con la advertencia de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título 'Protección contra la expulsión', establece lo siguiente: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: 'Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación'.

'Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año.

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor'.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la salud pública, sin grave daño, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo social y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, visto la Ejecutoria 360/2015, por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, sustancias estupefacientes art. 379,2 CP; la Ejecutoria 63/2015 sentencia de fecha 23-06-2015 por delito de tráfico de drogas de grave daño para la salud publica agravado art. 369 CP, con condena a la pena de 4 años y 6 meses y un día de prisión, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión'. Ni pueden ser valoradas por la condena penal superior a un año.

La aplicación de esta doctrina y, por las razones en ella contenida nos debe llevar a rechazar el recurso interpuesto.



QUINTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y con imposición de las costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº ocho de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el veintisiete de septiembre del dos mil diecinueve.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Vidal contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Murcia de fecha 7 de septiembre de 2017, en el expediente nº NUM000 ,que acordó la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, en aplicación del art. 57,2 LOEX, por condena judicial, por tiempo superior a un año, condena entre otras de 4 años y 6 meses y un día de prisión por un delito contra la salud pública, por lo que se considera que la resolución recurrida, en lo aquí discutido, era ajustada a Derecho, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas, con un máximo de trescientos euros (300 euros).

Entiende el Juzgador que no es posible sustituir la sanción de expulsión por multa, ni valorar el arraigo con cita de la sentencia de SALA de 25-05-2018, valora la sentencia de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , que le impone al recurrente la pena de dos años de prisión, por delito de lesiones con arma blanca, ni que tenga pareja de hecho en territorio nacional, permiso de residencia, estar dado de alta en la Seguridad Social o empadronado en municipio español. Igualmente, no concurrir ninguna de las circunstancias del art. 5 de la directiva 2008/115 para enervar la expulsión.



SEGUNDO. - Alega la representación del apelante, en su recurso de apelación, los siguientes motivos: La parte disiente de la interpretación que se hace del art. 57.2 de la LOEX en la resolución de instancia, pues viene a decir, citando diversas sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, de Castilla y León, de la Rioja, entre otras, que lo dispuesto en dicho precepto debe ser aplicado de manera automática al quedar acreditado que le consta a mi patrocinado una condena penal, ya que la expulsión prevista en el mencionado precepto no tiene naturaleza sancionadora, no siendo posible sustituir dicha medida por una multa pecuniaria, ni oponer arraigo alguno.

En definitiva, la sentencia recurrida, sólo tiene en cuenta el hecho de constarle a mi representado una condena penal, prescindiendo, sin embargo, de hacer una valoración de las circunstancias de arraigo familiar que concurren en el mismo, tales como que tiene formada una familia en España desde el año I .992, figurando inscrito en el Registro Municipal de Uniones Civiles de Murcia, que en la fecha de la resolución administrativa de expulsión, tenía ya 4 hijos, dos de ellos de 17 y 6 años, éste último nacido en España, donde conviven todos ellos en el mismo domicilio, requisitos que no fueron valorados en la resolución administrativa de expulsión, ni así como tampoco en la sentencia dictada en el procedimiento contencioso-administrativo, objeto de este recurso, pues de haberse ponderado dichas circunstancias ésta hubiese decretado la nulidad de la medida de expulsión administrativa acordada, por lo que creemos que se ha incurrido en una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Frente a la posición doctrinal en que se apoya la sentencia, que creemos contraria a la normativa y jurisprudencia comunitaria, cabe oponer también el criterio jurisprudencial establecido tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo y por numerosas Salas de Tribunales Superiores de Justicia, que sostienen, en supuestos similares al presente, que es obligado ponderar la gravedad de la condena impuesta con el resto de elementos concurrentes, especialmente cuando -como en el caso que nos ocupa-, resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplados en el art. 39 de la Constitución, en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad, a fin de determinar si la ejecución de la expulsión resulta proporcionada al fin legítimo perseguido por dicha medida en relación con el sacrificio que representa para esos derechos.

En el caso de mi representado, cabe concluir, que si bien le consta una condena penal, la existencia de una sola no es en sí mismo determinante ni es representativa en la actualidad de constituir ninguna amenaza real y suficientemente grave para el orden público, ya que de ninguna manera se dan los elementos fijados por la jurisprudencia ( STS de 24/05/2007 ROJ: STS 3514/2007), para apreciar que concurre esta circunstancia, y que dado el arraigo familiar acreditado por el mismo a través de la prueba documental aportada, la expulsión decretada afectaría sin duda alguna al derecho de los hijos menores de edad a la convivencia familiar con su padre, lo que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, vulneraría, entre otros, los mandatos del art. 19 de la CE relativo al derecho a la residencia en territorio español, de los apartados 1, 3 y 4 del artículo 39 CE, referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, todo ello unido a lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

- Invocar, en apoyo de nuestras pretensiones, la siguiente jurisprudencia: a) Sentencia del TJUE, de fecha 13/09/2016 (Gran Sala), que declara que no se puede expulsar a inmigrantes con hijos europeos, aunque tengan antecedentes penales y la dictada con fecha 07/12/2017 (Sala Octava), que igualmente declara que no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a 1 año.

b) Sentencia del Tribunal Constitucional no. 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española y referirse a la protección de los derechos del art. 39 de la C.E., declara, en lo que aquí interesa, 'que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57,2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Asimismo, la sentencia también dictada por el Tribunal Constitucional no. 131/2016, de 18 de julio, Sala Segunda, que declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no ponderar las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional.

c) Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2017, que reconoce la residencia temporal a los extranjeros con antecedentes penales, rechazando su expulsión, siempre que tengan hijos nacionales a su cargo.

d) Numerosas sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, que en casos semejantes anulan la medida de expulsión decretada a extranjeros, de las que mencionamos las siguientes: Sent. no. 264/16, Sección 1 a y no. 526/15, Sec. 10, TSJ de Madrid, de fechas 12/05/2016 y 28/07/2015, respectivamente.

Sent. no. 198/2016, Sección 2a , no. 496/16, Sección? y no. 2833/15, Sec.

l a, TSJ Andalucía, de fechas 17/02/2016, 27/04/2016 y 20/12/2015.

Sent. nos. 42/16 y 29/17, TSJ Baleares, de fechas 29/01/2016 y 31/01/2017.

Sent. no. 163/16, Sección TSJ Castilla-La Mancha, de 1/05/2016.

Sent. no. 199/17, Sección la TSJ Castilla-León, de Sent. no. 650/15, Sección r TSJ Galicia, de 24/11/2015.

Sent. no. 44/16, Sección? Y no 187/16, Sección Y, TSJ País vasco, de fechas 02/02/2016 y 1/05/2016.

En consecuencia, y reiterando los argumentos esgrimidos en nuestra demanda, a cuyo contenido nos remitimos, solicitando se tengan aquí por reproducidos en aras de evitar reiteraciones, creemos que debe dictarse nueva sentencia por la que, revocando la apelada y con estimación de las pretensiones de nuestro patrocinado, se DECLARE NULA DE PLENO DERECHO Y SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA, todo ello con imposición de costas a la Administración.

El Abogado del Estado se opuso al recurso alegando: Dado que las alegaciones que se formulan son reiterativas de las ya realizadas en instancia, procede la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos.

Es por tanto evidente, que la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada por sus propios argumentos y el recurso de apelación debe ser desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del artículo 139 de la Ley 29/1998.



TERCERO. - Como ha declarado esta Sala de Justicia, en sentencias de 29 de diciembre del dos mil once, y doce de febrero del dos mil diez, esta de la Sección Segunda, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, cinco de julio de 1991: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia c) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la instancia.

d) El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



CUARTO. - Sobre la procedencia de valorar o no las circunstancias personales al residente de larga duración de conformidad con el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, en los supuestos del artículo 57.2 de aquella misma Ley.

Es cierto que esta Sala ha venido manteniendo, desde la sentencia 20 de enero de 2014, que a la vista del artículo 12 de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, antes de adoptar la decisión de expulsión en los supuestos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 se tenía que tomar en consideración el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 , al resolver la cuestión de interés casacional que se había planteado contra la sentencia de 17 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y que se había admitido por auto de 9de febrero de 2018 ha llegado a una conclusión contraria.

Así, en su fundamento cuarto se dice: 'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', prevé en su apartado 2 que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración', con la advertencia de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título 'Protección contra la expulsión', establece lo siguiente: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: 'Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación'.

'Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año.

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor'.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la salud pública, sin grave daño, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo social y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, visto la Ejecutoria 360/2015, por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, sustancias estupefacientes art. 379,2 CP; la Ejecutoria 63/2015 sentencia de fecha 23-06-2015 por delito de tráfico de drogas de grave daño para la salud publica agravado art. 369 CP, con condena a la pena de 4 años y 6 meses y un día de prisión, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión'. Ni pueden ser valoradas por la condena penal superior a un año.

La aplicación de esta doctrina y, por las razones en ella contenida nos debe llevar a rechazar el recurso interpuesto.



QUINTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y con imposición de las costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vidal , nacional de Bolivia contra la sentencia número 188/18 de fecha 18 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. ocho de Murcia dictada en el Procedimiento Abreviado número 432/17, que se confirma y con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.