Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 518/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 187/2016 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000518/2018
ILMOS. SEÑORES
PRE¬SIDENTE
Don JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MA¬GIS¬TRADOS
Don JESUS MARIA ARIAS JUANA
Doña MARIA ISABEL ZARZUELA BALLESTER
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En Zaragoza, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUS¬TICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recur¬so contencioso- administrati¬vo número 187 de 2016, seguido entre
par¬tes; como demandante la mercantil ARAGÓN DIGITAL, S.L. , repre-senta¬da por el Procu¬rador de los
Tribunales D. José Ignacio Martínez Val y asisti¬do por el Letrado D. Jorge Farlete Borao; como demandada
las CORTES DE ARAGÓN , representada y asisti¬da por la Letrada Mayor de las Cortes de Aragón; y como
codemandada la mercantil KANTAR, S.A.S. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Miriam
Borobio Laguna y asistida por la Letrada Dña. María del Carmen Reñaga Rubín. Es objeto de impugnación la
resolución de la Mesa de las Cortes de Aragón de fecha 22 de junio de 2016, por la que se acordó adjudicar
la contratación del 'Servicio de elaboración de un resumen de noticias diario digitalizado para las Cortes de
Aragón' a la empresa Kantar, S.A.S.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : 124.254 euros.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA ARIAS JUANA.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 21 de julio de 2016, interpuso recurso contencioso adminis¬tra¬ti¬vo contra la resolución citada en el encabe¬zamiento de esta sentencia.



SEGUNDO .- Previa la admi¬sión a trámite del recurso y recepción del expediente ad¬ministrativo, se dedujo la co¬rrespondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y funda¬mentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el su¬plico de que se dictara senten¬cia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución impugnada, en los términos que se especifican.



TERCERO .- Por auto de 20 de diciembre de 2016, se acordó desestimar las alegaciones previas formuladas por la representación de la demandada, tras lo cual esta y la mercantil codemandada, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, solicitaron, con base en los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimaron apli-cables, que se dictara senten¬cia por la que se desesti¬mase el recurso interpuesto.



CUARTO .- Recibido el jui¬cio a prueba, con el resultado que es de ver en au¬tos, y tras el trámite de conclusiones, se cele¬bró la votación y fallo el día señalado, 7 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso por la parte actora la resolución de la Mesa de las Cortes de Aragón de fecha 22 de junio de 2016, por la que se acordó adjudicar la contratación del 'Servicio de elaboración de un resumen de noticias diario digitalizado para las Cortes de Aragón' a la empresa Kantar, S.A.S.



SEGUNDO .- La resolución del presente recurso requiere partir de los siguientes antecedentes que resultan, entre otros, del expediente administrativo remitido: - Por resolución de la Mesa de las Cortes de Aragón de fecha 25 de noviembre de 2015, se acordó adjudicar la contratación del 'Servicio de elaboración de un resumen de noticias diario digitalizado para las Cortes de Aragón' a la empresa Kantar, S.A.S.

- Con fecha 22 de febrero de 2016, la mercantil Aragón Digital, S.A., planteó ante el Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes, El Justicia de Aragón y la Cámara de Cuentas de Aragón, cuestión de nulidad, la cual fue estimada parcialmente por Acuerdo de dicho Tribunal de 16 de marzo de 2016, que declaró nulo el contrato adjudicado a Kantar, S.A.S., con retroacción del procedimiento al momento de la valoración técnica para que esta se efectuase conforme a lo expuesto en el Acuerdo.

- En respuesta a la solicitud de aclaración formulada por la Mesa de las Cortes de Aragón, el Tribunal de Recursos Contractuales, en Acuerdo de 5 de abril de 2016 resolvió no haber lugar a las aclaraciones solicitadas ' sino en los términos del presente Acuerdo '; en cuya fundamentación jurídica se expuso: ' A diferencia de lo que plantea el Órgano de Contratación, la debida ejecución de la Resolución 1/2016 de este Tribunal, no implica que deba realizarse una nueva valoración del criterio no1 por la Mesa de Contratación. Este Tribunal motivó en la parte dispositiva de la Resolución que la valoración efectuada por la Mesa de Contratación de la oferta de KANTAR SAS está viciada por haber valorado indebidamente el criterio número 1 de los sujetos a evaluación previa, al no acreditar dicha empresa la presentación de una interfaz conforme a lo requerido en el PCAP. La consecuencia de este defecto procedimental cuyo origen es el error del citado licitador al presentar su oferta, no es que deba procederse a una nueva valoración técnica de todas las ofertas, sino que de la valoración técnica efectuada debe únicamente excluirse la puntuación atribuida en el criterio no1 a KANTAR SAS, (que por tanto en este criterio no1 tendrá cero puntos) retrotrayendo el procedimiento a dicho momento para que conforme, con la puntuación resultante se dicten las resoluciones que procedan. En ningún momento se infiere de la resolución de este Tribunal que deba volverse a valorar conforme al criterio no1 las tres ofertas técnicas presentadas.

De ello se infiere, lógicamente, que no procede llevar a cabo otra aclaración solicitada de la Resolución 1/2016, de 16 de marzo '.

- En ejecución de tal Acuerdo, por la Mesa de Contratación, en sesión de 11 de mayo de 2016, acordó proponer a la Mesa de las Cortes la de adjudicación en favor de la empresa Acceso Group, S.L., por ser la oferta económicamente más ventajosa, al resultar con una puntuación final de 86,27 puntos, frente a los 83 puntos de Kantar, S.A.S. -tras las deducción de los 6 puntos que inicialmente se le habían otorgado por el criterio 1o de los sujetos a evaluación previa (sobre 2)-, y los 77,68 puntos de Grupo Aragón Digital.

- La Mesa de las Cortes, en sesión celebrada el 18 de mayo de 2016 asumió la propuesta que le había sido formulada y acordó requerir a Acceso Group, S.L., para que presentara la documentación justificativa que se especificó.

- No habiéndose cumplimentado adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, y previo requerimiento de subsanación, la Mesa de las Cortes en sesión de 8 de junio de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, acordó declarar que debía entenderse que el licitador Acceso Group, S.L., había retirado su oferta y proceder a recabar la misma documentación al licitador siguiente por el orden en que habían quedado clasificadas las ofertas. Acuerdo contra el que dicha mercantil interpuso recurso especial ante el Tribunal de Recursos Contractuales, que fue desestimado por Acuerdo de 11 de julio de 2016-.

- Requerida la mercantil Kantar, S.A.S., para la presentación de la documentación y efectuada la misma por aquella, y previa la fiscalización de conformidad por la Interventora, la Mesa de las Cortes de Aragón en sesión de 22 de junio de 2016 acordó adjudicar la contratación del 'Servicio de elaboración de un resumen de noticias diario digitalizado para las Cortes de Aragón' a dicha mercantil. Acuerdo que constituye, como se ha dicho, el objeto de impugnación del presente recurso.



TERCERO .- Son cuatro lo motivos aducidos por la recurrente en su demanda con base en los que se pretende que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad del Acuerdo impugnado.

Los dos primeros -siguiendo el mismo orden que el expuesto en la fundamentación jurídica de la demanda- han de ser inadmitidos. Los mismo vienen referidos a los dos criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa (sobre 2) previstos en el Pliego. Conforme al primero las empresas debían presentar una interfaz que permitiese un visionado del resultado final en soporte electrónico. Por el segundo, las empresas debían describir las características del archivo PDF correspondientes al resumen diario en su edición completa.

En el presente recurso, la actora, reiterando lo que ya sostuvo al plantear la cuestión de nulidad, insiste en que Kantar, S.A.S., no aportó la interfaz, lo que -considera- es un requisito esencial del pliego por lo que debió ser descartada o excluida la licitación. Aduciendo, por otro lado, que por el criterio segundo dicha mercantil debió obtener 0 puntos, y no los 3 que se le concedieron, por no presentar -dice- un pdf a modo de ejemplo, y que la obtención de 0 puntos en los dos criterios de valoración sujetos a evaluación previa determinaba que no podía ser adjudicataria, al chocar con el principio de capacidad y solvencia técnica de la licitadora, y también con el principio de igualdad, debiendo considerarse su no exclusión de arbitraria.

Con tales alegaciones, por las que pretende la exclusión del proceso de licitación de Kantar, S.A.S., desconoce el anterior pronunciamiento del Tribunal de Recursos Contractuales que claramente estableció, como así lo dejó reflejado en el acuerdo de 5 de abril de 2016, en respuesta a la solicitud que al efecto instó la Mesa de las Cortes, que no debía procederse a efectuar una nueva valoración técnica de todas las ofertas, sino que únicamente debía excluirse la puntuación atribuida en el criterio no1 a KANTAR, S.A.S.. En definitiva, la Mesa de Contratación tenía que limitarse a elaborar la nueva propuesta de adjudicación con la puntuación resultante tras computarle 0 puntos a dicha mercantil por dicho criterio. Como así hizo, proponiendo a la Mesa de las Cortes la de adjudicación en favor de la empresa Acceso Group, S.L., que, con el nuevo cómputo, fue la que mayor puntuación tenía, seguida de Kantar, S.A.S., y de la aquí recurrente. Lo que determinó, tras entenderse que la primera había retirado su oferta, que procediese efectuar la adjudicación, previa aportación de la documentación requerida, a Kantar, S.A.S., al ser la siguiente por el orden en que habían quedado clasificadas las ofertas.

El Acuerdo aquí impugnado no es, por tanto, sino ejecución del adoptado por el Tribunal de Recursos Contractuales, que adquirió para la actora la condición de firme por consentido. Por lo que no puede pretender ahora la recurrente la exclusión del proceso selectivo de Kantar, S.A.S., por los motivos examinados, cuando dicho Tribunal acordó la retroacción de actuaciones en los términos expuestos. Si consideraba que tal mercantil debía ser excluida del proceso selectivo por tales motivos debió recurrir ante esta Jurisdicción el Acuerdo de dicho Tribunal, y al no hacerlo tal cuestión quedó definitivamente zanjada.



CUARTO .- Cuestiona en tercer lugar la recurrente la adjudicación del contrato en favor de Kantar, S.A.S., al considerar que por ésta no se aportó, en cumplimiento de las prescripciones establecidas en el Pliego y en el citado artículo 151 del TRLCSP, las certificaciones en estos exigidas -de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social-, por lo que -según sostiene- el Órgano de contratación debió entender, como había hecho con Acceso Group, S.L., que retiraba su oferta y recabar la misma documentación a la recurrente.

Motivo impugnatorio que si bien, a diferencia de los anteriores, no es inadmisible, al tratarse de una cuestión nueva e independiente, que no fue objeto de examen por el Tribunal de Recursos Contractuales, surgida tras la nueva adjudicación efectuada en ejecución de su acuerdo, sin embargo, no puede prosperar. Y es que, en efecto, no puede obviarse que, como advierte la representación de la demandada, Kantar, S.A.S., es una empresa extranjera comunitaria, con domicilio fiscal en Francia, acreditando su inscripción en el registro procedente de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo 72 del TRLCSP; y con arreglo a lo dispuesto en artículo 15 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, cuando la empresa no esté obligada a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren los artículos 13 y 14 -referidos a obligaciones tributarias y de Seguridad Social-, se acreditará esta circunstancia mediante declaración responsable. Que fue la que aportó la adjudicataria tras el requerimiento efectuado al respecto, en la que hacía constar que ' no se encuentra ubicada en el territorio español ni ha contraído hasta la fecha obligaciones ni con Estado español ni con la Comunidad autónoma, por lo que no ha lugar la presentación de los certificados de estar al corriente de pagos con el Estado español y con la Comunidad autónoma de Aragón, así como con la Seguridad Social.

Igualmente está exenta del pago del IAE ' . Como se pone de manifiesto en el informe 8/99, de 17 de marzo de 1999, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa -que cita la mencionada representación en su contestación a la demanda-, con referencia al precepto reglamentario entonces vigente de similar contenido al citado, el mismo ' viene a establecer una regla general para acreditar el cumplimiento de obligaciones fiscales y de Seguridad Social mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente y una excepción mediante declaración responsable que constituye la técnica correcta para acreditar circunstancias negativas, que no es desconocida de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando la utiliza en los artículos 21.5 y 80.2.b ) para acreditar también circunstancias negativas como son las de no estar incursas las empresas en las restantes prohibiciones de contratar '. Añadiendo más adelante que ' la declaración responsable debe ser un medio efectivo de control del cumplimiento de las obligaciones fiscales y de Seguridad Social, ya que su falsedad acarrea importantes consecuencias conforme a la propia legislación de contratos de las Administraciones Públicas, aparte de las que pueda producir en otros ámbitos y esferas (penal, civil, etc...), puesto que produce la nulidad de pleno derecho del contrato adjudicado a persona incursa en prohibición de contratar, por tanto, a la que incumpla sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social y la posible suspensión de clasificaciones '.

Por lo que ha de concluirse, pese a lo sostenido por la recurrente, que la adjudicataria sí dio cumplimiento a lo exigido al respecto en el Pliego y en dicho artículo 151 del TRLCSP

QUINTO .- En el cuarto y último motivo impugnatorio aduce la recurre la posible inexactitud de la declaración responsable presentada por la adjudicataria, así como diversas carencias en su oferta que podrían determinar su incapacidad para poder ejecutar el contrato. Con alusión a que: el responsable del proyecto, según la propuesta técnica presentada por aquella, trabaja y reside en España, por lo que debe cotizar a la Seguridad Social española; a que la tecnología utilizada no es de ella sino de Kantar Media, S.A., por lo que no podía considerarse válida a efectos de concurso; y a que Kantar, S.A.S., carece de licencia CEDRO, necesaria para llevar a cabo el servicio en cuestión de forma legal.

Motivo impugnatorio que tampoco puede prosperar. Aparte de que algunas de las referidas objeciones podrían considerarse también inadmisibles -como igualmente las que se adicionan al respecto en conclusiones, en este caso con base en el artículo 65 de la Ley Jurisdiccional -, y ello teniendo en cuenta que se viene a cuestionar la solvencia y capacidad de la adjudicataria, ya acreditada con la documentación por ella aportada en el sobre 1, sin que se llegara a combatir su admisión a la licitación por tal motivo ante el Tribunal de Recursos Contractuales, ni -se reitera- se impugnara ante este orden jurisdiccional su Acuerdo, no cabe tampoco desconocer que el Pliego de Cláusulas Administrativas permitían la subcontratación hasta un 60 %, y que la adjudicataria, acogiéndose a tal posibilidad, previó la subcontratación del 40 % con Kantar Media, S.A., de la que es trabajador el responsable del proyecto -por lo que es esta la obligada a cotizar por él y no la adjudicataria-, y la que disponía de la preceptiva licencia -en este caso CEDRO- para la utilización de los contenidos de prensa. Por lo que, en definitiva, disponía de los medios necesarios para llevar a cabo el servicio, aun cuando parte de ellos, conforme a la posibilidad prevista en los pliegos, fueran subcontratados.

Por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso a la mercantil recurrente. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros, por cada codemandada y por todo concepto.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso contencio¬so-administrativo número 187 del año 2016, interpuesto por la mercantil ARAGÓN DIGITAL, S.L. , contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Imponemos las costas a la mercantil recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 13 de noviembre del 2018. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA , haciendo constar que el Ilmo Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093018716, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.