Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 518/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 120/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 120/2018
Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
C/ NJAGO WANDIANGA (USA: Sixto , NJAGO WANDURNA)
S E N T E N C I A Nº 518
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 120/2018, interpuesto por
la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO, contra NJAGO WANDIANGA (USA: Sixto , NJAGO WANDURNA), representado por el Procurador
de los Tribunales RUBEN VILLEN ROCA, y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 8 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 198/2017, la Sentencia nº 265/2017, de fecha 20 de noviembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D.

Sixto bajo la representación y defensa especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa sancionadora a la que se refieren los antecedentes de la presente resolución, y en consecuencia, se acuerda anular la Resolución sancionadora impugnada en cuanto a la imposición de la sanción de expulsión se refiere por resultar la misma disconforme a Derecho, sustituyendo la sanción de expulsión por otra de multa de 501€ . Sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA y apelada NJAGO WANDIANGA (USA: Sixto , NJAGO WANDURNA).



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12-6-2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 8 de Barcelona , que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Sixto , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 30 de marzo de 2017, que acordó sancionar al apelado con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), sustituyendo la sanción impuesta por una multa de 501€.



SEGUNDO.- La ABOGACÍA DEL ESTADO, interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia, por considerar que la argumentación del Juzgador es errónea. Afirma que además de contraria a la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, la infracción quedó claramente acreditada, que la resolución sancionadora está debidamente motivada y que la expulsión es la sanción adecuada a las circunstancias del caso, resaltando que al interesado le constaba una previa devolución por entrada ilegal de fecha 2-12-2006, y que la Resolución de 14-9-2016 de la Subdelegación del Gobierno en Lleida le declaró desistido de su solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Por su parte, D. Sixto , formula oposición al recurso de apelación, mostrando su acuerdo con la Sentencia apelada, alegando que no pudo regularizar su situación en España por circunstancias ajenas a su voluntad, y que tiene arraigo familiar en nuestro país, encontrándose plenamente integrado en la sociedad española.



TERCERO.- La Sentencia apelada parte de la doctrina contenida en una Sentencia del Juzgado Contencioso 17 de la ciudad de Barcelona, ignorando la doctrina reiterada de este Tribunal Superior de Justicia, y sobre todo el contenido de la STJUE de 23 de abril de 2015, aplicada por este Tribunal en todos sus pronunciamientos, y por el Tribunal Supremo, que ha expresado en sus SSTS 21-1-2019 y 8-2-2019 , que no cabe la opción de multa en los supuestos de estancia irregular.

En efecto, en el caso de autos resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el sancionado, fue abordado por agentes del CNP cuando se encontraba en la vía pública de la localidad de Sabadell, encontrándolo indocumentado y comprobando que carecía de título hábil para permanecer en España.

Dicho lo anterior, no acierta la Juzgadora de instancia en el análisis de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015. En efecto, dicha Sentencia proporciona la interpretación que todos los órganos jurisdiccionales españoles, deben dar al artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , y que es extraordinariamente clarificadora en orden a resolver supuestos como el que nos ocupa.

En la parte que interesa la STJUE de 24 de abril de 2015, dice así: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Pedro Jesús se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y pretender aplicar una doctrina del Tribunal Supremo anterior no únicamente a la STJUE citada, sino incluso a la Directiva de retorno. Directiva, por cierto, que denomina 'retorno' a lo que entendemos como expulsión.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, ninguna de las cuales es aplicable al apelante, 'adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU C 2011 807, apartado 31). Y en cuanto a la salida voluntaria, la LOE prevé tal posibilidad en los supuestos de procedimiento ordinario en el artículo 63 bis, sin que la misma exista para el procedimiento preferente tramitado precisamente en el caso del apelante.

Por otra parte, debe recordar el apelado que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4- 2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En cuanto a la valoración de su arraigo, para nada queda acreditado un arraigo familiar que permita acudir a la excepción prevista en los apartados a ) o b) del artículo 5 de la Directiva 2008/115 .

Y desde luego, no tienen cabida en dicho precepto los elementos que el Juez de instancia considera para afirmar que el apelado tenía arraigo en España: realización de cursos gratuitos de catalán, o de 'conocimiento del entorno', un hermano en Cataluña, en localidad, por cierto, notablemente alejada de Sabadell, o incluso los que aparecen en el expediente como libreta de ahorro o tarjeta sanitaria. Todo ello para nada demuestra ni puede demostrar que en el sancionado concurra alguna de las circunstancias que excepcionan la expulsión según el artículo 5 de la Directiva antes citada.

El Juzgador de instancia desconoce la última jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 21-1-2019 y 8-2-2019 ), que dispone que: 'conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, en su art 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.'.

En tales circunstancias es evidente que no podemos apreciar que concurra ninguna de las circunstancias que, según el artículo 5 de la Directiva 2008/115 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, podrían aconsejar su no retorno, por lo que procede estimar el recurso de apelación, y con revocación de la Sentencia apelada, desestimar el recurso interpuesto por D. Sixto .



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2017, del Juzgado Contencioso Administrativo nº8 de Barcelona , que SE REVOCA.

2º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Sixto , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 30 de marzo de 2017, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración.

3º.- NO EFECTUAR , expresa imposición de costas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.