Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 518/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1240/2016 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 001240/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2016-0001515
SENTENCIA Nº 518/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 1240/2016 interpuesto por D. Justo , representado por la
Procuradora Dña. Elisa Ferrer y dirigido por la Letrada Dña. Raquel Marco Espejo, contra la Sentencia
n.º 223/2016, de 21/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 7 de Valencia , dictada
en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2016, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 223/2016, de 21/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 7 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 4 de junio de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 223/2016, de 21/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 7 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2016.

En el fallo se dice: 'Debo DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Justo contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 4-11-15 que resuelve imponer al recurrente la sanción de expulsión por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el articulo 57.7 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, modificada por LO 14/2003 y LO 2/2009 de 11 diciembre. Todo ello con expresa condena a la actora en las costas causadas' .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Que es objeto de recurso la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 4-11-15 que resuelve imponer al recurrente la sanción de expulsión por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el articulo 57.7 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, modificada por LO 14/2003 y LO 2/2009 de 11 diciembre.



SEGUNDO.- Que por la parte recurrente se aduce como motivo de impugnación de la resolución recaída en vía administrativa, la falta de motivación y la infracción del principio de proporcionalidad dado el arraigo que su cliente carece de cualquier tipo de antecedentes.

Que por la Administración se opone a lo solicitado de contrario, considerando que la resolución recurrida es conforme a Derecho por sus propios fundamentos, considerando que no cabe aplicar la invocada doctrina del TJCE dado que concurren una serie de datos negativos que procede tener en cuenta, como el hecho de carecer de título que le habilite para residir ni trabajar en España, encontrarse indocumentado, haber infringido el pago de una multa impuesta previamente, la inexistencia de trámites pendientes de regularizar su situación, y la ausencia de cualquier tipo de arraigo familiar, social, económico ni laboral, señalando la doctrina jurisprudencial la procedencia de imponer la sanción de expulsión en estos casos y no la de multa y asimismo estableciendo que dicha sanción no puede ser anulada si no se acredita la concurrencia de las circunstancias recogidas en los artículos 5 y 6, lo que en este caso no se da a la vista de la falta de prueba en relación con medios de vida ni arraigo alguno'.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción impuesta; no se dejó de pagar una multa anterior; el recurrente está identificado; se aportó en la vista contrato laboral -prueba que no fue admitida- y se acreditan medios de vida lícitos por cuanto se ha aportado escritos de su pareja que demuestran que colabora en la manutención de los hijos de ésta; alega la sentencia del TSJ de Murcia de la Sección 2ª, 744/2009, de 31/junio , que reproduce, señalando que la sanción a imponer sería la multa en casos como el del recurrente en el que sólo se está ante una estancia ilegal.



CUARTO.- Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular del interesado, porque está indocumentado y no le constan trámites en orden a regularizar su situación, ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio; que la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 determina la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no es el caso.



QUINTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-, tras referirse a la normativa y doctrina judicial que estima de aplicación: '

CUARTO.- Que aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, procede la desestimación del recurso, pues además de la mera estancia irregular, se dan ciertos datos negativos en el actor que evidencian la procedencia de mantener la sanción de expulsión, pues al tiempo de incoarse el expediente ni en momento posterior consta debidamente identificado con documento fehaciente, ni se acredita disponer de domicilio conocido. Tampoco acredita ningún arraigo familiar, social, económico o laboral, siendo insuficiente para justificar otro pronunciamiento la aportación de un certificado de padron caducado y de una fotocopia de un contrato laboral sin fecha y futurible, de manera que ninguna integración que justifique arraigo se acredita en relación con el periodo temporal anterior a la fecha de incoación del expediente, ni siquiera que existieran trámites pendientes de regularizar su situación, circunstancias todas ellas que puestas en relación con el hecho no controvertido de permanencia ilegal, justifican la desestimación del recurso'

SEXTO.- A la misma conclusión llega esta Sala ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva, tal como razona la sentencia apelada, y a lo que nos referimos acto seguido.

En efecto, tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Recordemos que los únicos elementos de juicio que se alegan son que se trata de una mera estancia irregular, que sí está identificado y que no carece de arraigo -tal como se ha indicado más arriba-. En sus alegaciones en el expediente administrativo nada dijo n relación con la relación afectiva a que alude en su recurso.

Eso es todo, abiertamente insuficiente para integrar alguna de las excepciones de la norma aplicable.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 1240/2016 interpuesto por D. Justo frente a la Sentencia n.º 223/2016, de 21/septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 7 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 172/2016.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.