Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 518/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 443/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0027857
Recurso de Apelación 443/2019
Recurrente: D./Dña. Aquilino
PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 518/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
En la Villa de Madrid, a 21 de junio de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el
número 443/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por don Aquilino , representado por la Procuradora
doña Aránzazu Fernández Pérez y dirigido por la Letrado doña María del Pilar Hermoso Gómez, contra el
auto dictado en fecha de 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de
Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento
Abreviado tramitado con el número 543/2018 de su registro.
Es parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Aquilino interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada en fecha de 23 de octubre de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitando la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional durante la tramitación del proceso.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de los de Madrid dictó auto en fecha de 28 de enero de 2019, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado con el número 543/2018, denegando la medida cautelar pedida.



SEGUNDO.- Notificado el referido auto a las partes, don Aquilino interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Aquilino , nacional de Marruecos, ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 23 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 543/2018 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el día 23 de octubre de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada en España durante 5 años, y la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenado por sentencia dictada en fecha de 15 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ceuta, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública.



SEGUNDO.- La 'ratio decidendi' del auto apelado se expresa, en esencia, en su fundamento jurídico quinto, en los siguientes términos: 'En el supuesto de autos, la parte actora en su escrito de demanda solicita la suspensión del acto administrativo impugnado en este proceso alegando, entre otras cuestiones, el arraigo familiar, laboral y social del recurrente. Sin embargo, el Abogado del Estado y la Administración demandada han acreditado la existencia de antecedentes penales del recurrente, al haber sido condenado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, mediante sentencia de 15 de febrero de 2018 , a la pena de un año y cuatro meses de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública. Ese tiempo de condena, tomando como referencia la impuesta con carácter individualizado y singular a cada interesado y no la pena abstracta fijada en el Código Penal, responde al criterio fijado a nivel jurisprudencial por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 6 de junio de 2017 , por lo que el título jurídico que utiliza la Administración en este caso parece responder a la doctrina más reciente del Pleno de la Sala, lo que en su momento procesal será enjuiciado junto con el resto de circunstancias y alegaciones formuladas por la parte actora.

Con relación al arraigo familiar alegado se trata de una cuestión que no sólo habrá de ser acreditada, sino también constatar que ejerce las funciones correspondientes a ese estado según los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en ese sentido.

Dados los antecedentes penales del recurrente no procede admitirse la medida cautelar solicitada, sin que esta decisión suponga prejuzgar el fondo del asunto planteado, lo que se hará en su momento procesal oportuno.

Por lo tanto, se desestima la medida cautelar solicitada por el recurrente'.



TERCERO.- Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Aquilino , que solicita en su recurso la revocación del auto impugnado y la concesión de la medida cautelar, a cuyos efectos alega, como primer motivo de apelación, que la ejecución del acto impugnado en el proceso principal haría perder al recurso su finalidad por cuanto que, según se acredita mediante la documentación acompañada con la demanda, tiene arraigo familiar, laboral y social en España, ya que se encuentra en nuestro país desde el año 2002, obtuvo su autorización de residencia permanente en el año 2007 y actualmente es titular de una autorización de residencia de larga duración que estará en en vigor hasta el año 2020, a lo que se añade que ha trabajado de forma regular y continuada y que en este momento tiene contrato de trabajo en vigor, prestando servicios para la empresa CONSTRUCCION Y SOLADOS TORREGRES SL, como albañil -habiendo realizado cursos de formación en diferentes especialidades de albañilería-, así como que tiene domicilio conocido y vive en la localidad de Getafe, donde reside toda su familia, que son sus hermanos, cuñadas y sobrinos, algunos de ellos de nacionalidad española, por lo que tiene importantes vínculos familiares en España.

Como segundo motivo de recurso aduce la aplicación al caso de la doctrina del 'fumus bonis iuris', argumentando que: 'De lo argumentado en el Auto, podemos comprobar que la argumentación se contradice, al señalar que las pruebas aportadas deberán estudiarse en el pleito principal. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial del TS establece la procedencia de suspender la ejecución de la expulsión cuando la persona aporta pruebas de arraigo en España, y los consiguientes perjuicios que supone una expulsión antes de la decisión tomada en el pleito principal.

Es más, en el auto recurrido se fundamenta no acordar la suspensión de la expulsión en el criterio jurisprudencial establecido por el TSJ en su Sentencia de fecha 6 de junio de 2017 , sobre la aplicación de la pena en abstracto o individualizada en este tipo de supuestos. Aun entendiendo esta parte que corresponde esta discusión al momento del enjuicimiento, queremos hacer constar (ya que ha sido alegado en el auto que se recurre), que tal y como hicimos constar en nuestra demanda que: EL TS3 de Madrid, Sección 10, en su Sentencia 639/2018 de 29 de octubre de 2018,( Apelación 253/18 ) en un supuesto similar, donde al extranjero, residente de larga duración, se le dicta una orden de expulsión por un periodo de 5 años con base en el artículo 57.2 por una condena de 1 año y 3 meses por un delito contra la salud pública, estima el recurso por entender cambiada la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a qué se debe entender por pena superior a 1 año del articulo 57.2 LOEx.

En este sentido, el TSJ en la sentencia antes citada nos recuerda que el Fundamento jurídico sexto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 razona: 'Ubicado el precepto que nos ocupa, procedamos ---dentro de dicho contexto sistemático --- a su interpretación.... En dicho contexto, tenemos que inclinarnos por la interpretación conocida como de la 'pena abstracta' o 'pena tipo', debiendo tomarse en consideración la pena prevista en el Código Penal español, para la conducta dolosa constitutiva de delito, por la que el ciudadano extranjero haya sido condenado en España o fuera de ella; teniendo en cuenta que dicha pena ha de ser la de privación de libertad 'superior a un año'. --Esto es, del precepto no se deduce ninguna referencia a la concreta condena que --- efectivamente --- le fuera impuesta al ciudadano extranjero, pues, lo único que el precepto exige y requiere es que la sanción prevista, en el código Penal español, para el delito por el que se le condena, sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad, en concreto impuesta, sea inferior al año.

Se trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración --- con el juego de grados, atenuantes o conformidades --- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla --- de nuevo --- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año.

Como han puesto de manifiesto los Tribunales que ha seguido esta interpretación 'el precepto no se refiere a la conducta sino al delito', por ello la decisión se debe adoptar 'sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (pues) en otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral. Por tanto, 'ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal', ya que 'el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 (sic) no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena'.

En el caso de Aquilino , es el mismo que el de la sentencia aludida, y tiene prevista en abstracto una pena de prisión cuyo límite mínimo es de 1 año y, por consiguiente, no subsumible en el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de referirse a la condena por un delito doloso sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad que, en abstracto, sea superior, y no igual, a un año'.

La Administración del Estado se ha opuesto al recurso, sosteniendo en su escrito de oposición la conformidad a derecho del auto apelado por cuanto que en el supuesto de autos no concurren los requisitos establecidos en los artículos 129 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción para que pueda otorgarse la medida cautelar solicitada.



CUARTO.- Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

La doctrina jurisprudencial pacífica, de la que es exponente, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, caracteriza el sistema general que regula las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, con las siguientes notas: ' 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la L.J.C.A. apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3)'.

Por consiguiente, de la referencia que los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional efectúan al aseguramiento de la efectividad de la sentencia, como finalidad esencial de las medidas cautelares, y de la precitada doctrina jurisprudencial se desprende que en la concepción legal las medidas cautelares pretenden conjurar el 'perículum in mora', es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permitiría denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.



QUINTO.- También conviene recordar que en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Se está en el caso de que la condena penal impuesta a don Aquilino ha venido a enervar el arraigo social del apelante en nuestro país. Tampoco consideramos que el arraigo laboral deba prevalecer sobre el interés público representado por el principio general de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos.

En lo referente al arraigo familiar, al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, estimamos que, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba 'de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario'.

Don Aquilino invoca en el recurso su arraigo familiar en nuestro país porque sus hermanos, cuñadas y sobrinos, algunos de ellos de nacionalidad española, residen en Getafe, localidad en que es también la de residencia del propio recurrente.

Sin embargo, el arraigo familiar no comporta la mera presencia de familiares en España, ni siquiera en la misma ciudad, sino la convivencia real en una unidad familiar con efectivo y recíproco apoyo personal, afectivo y, en su caso, económico, estándose en el caso de que los elemento probatorios de que disponemos son insuficientes para acreditar, aunque sea de forma indiciaria, la existencia de vínculos familiares de entidad o intensidad suficientes para poder concluir que en este caso resulta procedente la suspensión cautelar de la orden de expulsión por razones de arraigo familiar.



SEXTO.- A salvo lo anterior, el recurso de apelación ha de estimarse por resultar de aplicación al caso la doctrina del 'fumus bonis iuris'.

Entre muchos otros, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente acerca de la apariencia de buen derecho: ' Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la 'necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón' con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...).' Así, aunque la jurisprudencia viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, en el supuesto que nos ocupa concurren circunstancias que posibilita la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial del 'fumus bonis iuris' y valorar, con carácter provisional y a los meros fines de la tutela cautelar, los fundamentos jurídicos de las pretensiones deducidas en la demanda: La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018 y en otras posteriores.

Del certificado del Registro Central de Penados aportado como documento número 14 de la demanda resulta que ?Don Aquilino fue condenado en sentencia dictada en fecha de 15 de febrero de 2018, firme el mismo día, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ceuta, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión como autor de un delito consumado de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

El tenor literal del precepto citado es el que sigue: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Por consiguiente, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, la Sala considera que, en aplicación de la doctrina del 'fumus bonis iuris', resulta procedente estimar el recurso de apelación y conceder al recurrente la suspensión cautelar que solicita por cuanto que el Código Penal sanciona en abstracto el delito de tráfico de drogas que no causan grave daño la salud, tipo básico, con una pena mínima privativa de libertad cuyo límite inferior no es superior a un año, lo que permite vislumbrar la verosimilitud de una futura sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Aquilino contra el auto dictado en fecha de 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 543/2018 de su registro, el cual revocamos y, en su lugar, acordamos la suspensión cautelar de la resolución dictada el día 23 de octubre de 2018 por la Delegación del Gobierno en Madrid. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0443-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0443-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.