Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 519/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 359/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación número 359/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 P.A. número 340/2017.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Don Pedro Antonio
Procuradora: Doña María José Sánchez Pérez
Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid
Abogado del Estado
SENTENCIA nº 519
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Pilar Maldonado Muñoz
Don Rafael Estévez Pendas
En la ciudad de Madrid, a 5 de septiembre del año 2018, visto por la Sala el recurso arriba referido,
interpuesto por la Procuradora Doña María José Sánchez Pérez, en nombre y representación de Don Pedro
Antonio , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital en
fecha 12 de marzo de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución
de la Delegación del Gobierno en Madrid de 7 de julio de 2017 por la que se acuerda la expulsión del territorio
nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años del demandante como consecuencia de la
comisión de una infracción grave del apartado a) del art. 53.1 LO 4/2000 de 11 de enero, reformada por LO
2/2009 de 11 de diciembre, que considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español
por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más
de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de
la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María José Sánchez Pérez, en nombre y representación de Don Pedro Antonio , solicitando la revocación de la Sentencia apelada .



SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 5 de septiembre del año 2018 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en el presente proceso la conformidad a derecho de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 17 de esta capital de 12 de marzo de 2018 que desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 7 de julio de 2017 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional ,con prohibición de entrada por un periodo de tres años, del demandante como consecuencia de la comisión de una infracción grave del apartado a) del art.

53.1 LO 4/2000 de 11 de enero, reformada por LO 2/2009 de 11 de diciembre, que considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Al recurrente se le inicia expediente sancionador de tramitación preferente pues consta su estancia ilegal, dictándose en fecha 7 de julio de 2017 la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional en que expresamente se hace constar , además de la permanencia irregular en España del recurrente, los datos negativos justificativos de la procedencia de la imposición de tal sanción en lugar de la de multa, tales como no constar que se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia ó trabajo , no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar ó social en nuestro país encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en territorio español, hecho reconocido por abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , entre otras en Sentencias de 30/06/2006 y 29/03/2007 como causa y motivación suficiente para justificar la sanción de expulsión y no la de multa.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo porque concurre la estancia ilegal del demandante en territorio español, el recurrente no invoca la vulneración de concretos derechos fundamentales ni concretas libertades públicas afectadas por lo que no es procedente, de conformidad con el art 33 de la LJCA, entrar a examinar las causas de nulidad absoluta invocadas, no concurre falta de motivación ni de proporcionalidad en la imposición de la sanción, encontrándose el recurrente indocumentado cuando fue detenido, situación en la que permaneció en todo momento, ignorándose su filiación ( existiendo únicamente una ficha policial elaborada tras la detención ) acreditándose que accedió a España ilegalmente en patera y que de hecho fue objeto de una orden de devolución dictada en el año 2014 por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, Orden hoy caducada y que tampoco fue acatada voluntariamente por el recurrente, quien tampoco ha iniciado expediente alguno para tratar de regularizar su situación en España siendo destacable que no ha logrado ningún tipo de arraigo en nuestro país, ni social, ni laboral, ni familiar, careciendo incluso de domicilio habitual y no encontrándose siquiera empadronado, por lo que ,concluye la Sentencia, no estamos ante un mero supuesto de estancia irregular sino que obran en el expediente suficientemente acreditados todos estos datos negativos, que ,por lo demás y de manera específica, se han recogido en la resolución sancionadora para explicar la Administración con claridad porqué en el concreto caso de autos opta por imponer la sanción más grave de expulsión.



SEGUNDO. - El apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia y que se anule el Decreto de expulsión, alegando en fundamento del recurso que la Sentencia recurrida ha vulnerado los arts. 24.1 y 24.2 de la CE que ampara los derechos fundamentales de obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión , así como su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa , derechos que entiende vulnerados ante la ausencia de motivación de la Resolución administrativa, a lo que añade que el juzgado ha incurrido en exceso de jurisdicción al haber suplantado al actividad de la Administración en lugar de revisar la legalidad de la resolución que se recurre, alegando asimismo que la resolución administrativa vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia , ya que al ser la expulsión una sanción la Administración debe de aportar pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara , considerando que la Administración ha adoptado una decisión discrecional y arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico , señalando finalmente que ha demostrado su arraigo familiar en España donde reside desde hace varios años, cuenta con un trabajo estable que le permite vivir de forma desahogada, tiene domicilio fijo y conocido donde esta empadronado conviviendo con familiares con documentación legal.

La Administración apelada solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO. - El recurso de apelación no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

En primer lugar, hemos de recordar que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '.

En el caso presente el apelante no cuestiona ni nada alega en relación a los concretos razonamientos contenidos en la Sentencia de instancia, limitándose a realizar una serie de alegaciones genéricas sobre una supuesta vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE que no concreta salvo en la falta de motivación de la Resolución administrativa recurrida, Resolución que , como dijimos, no es objeto del recurso de apelación y además, está perfectamente motivada ; el juzgado no ha incurrido en exceso de jurisdicción sino que ha revisado la legalidad de la resolución que se recurre, y al hacerlo ha realizado una interpretación correcta de porqué aquella era conforme a derecho , ya que es cierto que el apelante se encontraba en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, habiendo entrado de forma ilegal en España y habiendo sido objeto de una orden de devolución dictada en el año 2014 por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, Orden hoy caducada y que tampoco fue acatada voluntariamente por el recurrente, circunstancias que han sido consideradas por reiterada jurisprudencia como circunstancias negativas suficientes para la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa establecida en el art.55.1 b) de la LOE, según lo dispuesto en el art. 57.1 , siendo además ciertas las afirmaciones contenidas en la Sentencia de que el recurrente ,quien tampoco ha iniciado expediente alguno para tratar de regularizar su situación en España, no ha acreditado tener ningún tipo de arraigo en nuestro país, no siéndolo las realizadas en el recurso de apelación de que ha demostrado su arraigo familiar en España tener un trabajo estable que le permite vivir de forma desahogada, ya que ninguna prueba ha aportado de ello.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros ( más IVA) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Sánchez Pérez, en nombre y representación de Don Pedro Antonio , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 17 de esta capital en fecha 12 de marzo de 2018 a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0359-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0359-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; cer¬tifico.