Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 519/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 325/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 325/2019
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Abogado
Dº. Clemente Cerdeira Morterero, en nombre y defensa del ciudadano de Argelia, Dº. Faustino , contra la
sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 2
de Ceuta en el Procedimiento Abreviado núm. 693/2018; habiéndose formalizado oposición frente al anterior
por la Letrada Habilitada de la Abogacía del Estado, Dª. Rocío Pablos Reinoso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Ceuta se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Faustino , contra la Delegación del Gobierno de Ceuta, se declara la conformidad a derecho de la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la recurrente' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por Dº. Faustino y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 1 de abril de 2019, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Argelia, Dº. Faustino , frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que dedujo contra la Resolución de fecha 23 de abril de 2018 de la Delegación del Gobierno en Ceuta, que había acordado, al amparo del artículo 58.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), reformada por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, la devolución del Sr. Faustino a su punto de origen por no estar provisto de pasaporte o documento de viaje válido para su entrada en territorio nacional, la que había tenido lugar ilegalmente el día 19/04/2018 , al no estar provisto de pasaporte o documento de viaje valido para su entrada en territorio nacional , según lo previsto en el artículo 25 bis de la Ley Orgánica 4/2000 , reformado por la Ley Orgánica 02/2009 de 11 de Diciembre .

El juez a quo contesta las alegaciones del demandante: I .- Falta de motivación de la resolución impugnada.

No concurre tal vicio. La decisión recurrida recoge el hecho típico (la entrada ilegal en España), el precepto aplicable (art. 58.3 b) de la LOEX), y la medida a adoptar (devolución), expresando, aún de forma sucinta, las razones para aplicar esa medida al actor, que posibilita el ejercicio del derecho de defensa en vía administrativa y sede judicial, sin causar indefensión.

Tampoco puede alegarse falta de motivación porque el acuerdo recurrido omita explicar por qué se aplica la devolución en lugar de tramitar un procedimiento de expulsión. Según el art. 58.2.b) de la LOEX no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país, no habiendo transcurrido el plazo de 90 días previsto en el art. 30.1 y 2 de la LOEX.

II.- La devolución es una medida que no tiene naturaleza sancionadora. Se dicta como consecuencia jurídica reglada de la constatación administrativa del incumplimiento de requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional, no concurriendo en ella la función represiva, retributiva o de castigo propia de las sanciones. La resolución administrativa constata la inexistencia de un derecho por falta de sus requisitos y prohíbe, en consecuencia, su ejercicio, pero no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario como consecuencia de un ilícito.

La pretendida aplicación de una multa invocada por el recurrente en aras del principio de proporcionalidad no es factible dada la carencia de base legal en que aquella petición se sustenta.

III.- Vulneración del principio de tipicidad, fundado en no ser aplicable el supuesto de hecho del precepto invocado al presente caso, toda vez que el recurrente no pretendía entrar en España, sino que se encontraba ya en su interior cuando se acuerda su devolución.

la STS Sec. 6ª, de fecha 20 de marzo de 2003 , afirma al respecto que: '... El precepto legal de referencia -art. 58.3.b)- no ofrece duda de que se está refiriendo a la tentativa de entrada, la expresión 'pretender entrar' es concluyente al efecto. Siendo evidente, que quienes se encuentren en el interior del territorio nacional, por más que estén en ruta o en tránsito, no pretenden entrar ya que esta es una situación incompatible con la de encontrarse 'en el interior', es decir, dentro del territorio nacional ...' .

De acuerdo con lo anterior, habría que diferenciar entre los supuestos de tentativa de entrada, (art.

58.3.b), de aquéllos otros en los que ya existe una permanencia dentro del territorio español de la persona detenida y donde la conducta de la Administración consistirá en determinar si ésta permanencia excede o no los noventa días, para, en el primer caso tramitar el expediente de expulsión y, en el segundo, tramitar un expediente de devolución. En el supuesto analizado la resolución impugnada refiere que el recurrente entró el 19/04/2018, acordándose la devolución el 23/04/2018. No consta en el expediente administrativo ni el recurrente aporta dato alguno que permita siquiera inferir una estancia previa del demandante en territorio español superior a los 90 días, circunstancia que de concurrir generaría nulidad por omitir trámites esenciales al ser el procedimiento adecuado el de expulsión.



SEGUNDO.- El apelante denuncia estar ayuno de motivación el acuerdo de devolución. La motivación resulta esencial para determinar si el procedimiento de devolución empleado estaba justificado frente a la tramitación ordinaria del procedimiento de expulsión.

El recurso de apelación, conforme recuerda reiterada doctrina jurisprudencial, no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado obtenido en ella. Por esto, el escrito de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

En nuestro caso, el apelante se limita a reproducir los asertos que refutó la sentencia de la instancia, cuyos razonamientos comparte este Tribunal.

Por añadidura, la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 14/02/2008, casación 2107/2004 , al declarar '...El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y no lo está en el artículo 53.a...' , vino a diferenciar entre los supuestos de tentativa de entrada, de aquellos otros en los que ya existe una permanencia dentro del territorio español de la persona detenida y donde lo determinante es si esta permanencia excede o no de los 90 días, para, en el primer caso tramitar el expediente de expulsión y, en el segundo, tramitar un expediente de devolución.

Pues bien, en el supuesto que analiza el juzgador a quo la entrada del recurrente había tenido lugar el día 19/04/2018 y su devolución el 23/04/2018, sin que conste en el expediente administrativo, ni el apelante aporte dato alguno, que permita inferir una estancia previa de la demandante en territorio español superior a los 90 días.

Lo expuesto lleva a desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- De conformidad al art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 de la LJCA las costas se limitan a un máximo de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Dº. Clemente Cerdeira Morterero, en nombre y defensa del ciudadano de Argelia, Dº. Faustino , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 2 de Ceuta en el Procedimiento Abreviado núm. 693/2018, queconfirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de 300 €.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.