Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 519/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00519/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 79/2020.
Apelante: Dª Marí Juana .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña , a 21 de octubre de 2020 .
El recurso de apelación número 79/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª.
Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. Cristina Meilan Ramos y dirigido por la Abogada Dª. Luz
Divina Portela Lusquiños, contra la sentencia núm. 366/2019 de fecha 14 de noviembre de 2019, dictada en
el procedimiento abreviado núm. 232/2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Vigo,
sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida
por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Marí Juana frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra seguido como procedimiento abreviado número 232/2018 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ......


PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 232/2019, se ha dictado sentencia con fecha 14 de noviembre de 2019 DESESTIMATORIA del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución del Comisario Jefe de la Comisaria de Vigo -Subdelegación de Gobierno en Pontevedra- de 10 de enero de 2019 que decreta la orden de devolución de Dª Marí Juana a Rumania por haber incumplido la prohibición de entrada en España vigente hasta el 27.09.2023.

El acuerdo de devolución objeto de recurso en primera instancia, establecía la devolución a Rumania de la extranjera recurrente con la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada quebrantado -cinco años- (...) (...)( artículo 58.5 de la ley Orgánica 4/200 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España ) y ....

El acuerdo vino justificado por la contravención por parte de la extranjera de la orden de expulsión con prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años vigente desde el 26.09.2018 hasta el 27.09.2023; la devolución y consiguiente reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada se decreta (...) al amparo del artículo 58.) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

La sentencia de instancia desestima el recurso planteado por entender procedente la devolución y reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada en el territorio español por el mismo plazo establecido de prohibición de entrada, en razón de que la recurrente había sido detenida en territorio español quebrantando una orden de prohibición de entrada por cinco años ...(..).

La representación procesal de la recurrente presenta recurso de apelación, insistiendo en los argumentos ya deducidos en al instancia, más concretamente una presunta falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, falta de motivación sobre la decisión de reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada en el territorio español por el mismo plazo previamente establecido de cinco años de prohibición de entrada (...); en segundo lugar, considera que el cómputo del tiempo de prohibición de entrada que ha de reiniciarse debe realizarse descontando el tiempo ya cumplido de la prohibición, ya que no se trata de una nueva sanción administrativa por lo que de ninguna manera se le puede prohibir la entrada durante otros cinco años.

La representación procesal de la Administración demandada - Abogacía del Estado - se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-Sobre la presunta falta de motivación de la resolución administrativa.

Tal y como se ha referido previamente, la parte opone frente al acto administrativo recurrido como posible causa de nulidad la falta de motivación de la resolución, al considerar que, ésta se reduce a la fría descripción de los motivos que dice la legislación al respecto, sin la amplitud necesaria para que la interesada tenga el debido conocimiento y pueda posteriormente defender sus derechos. A lo que añade que ha de tenerse en cuenta que la resolución que acuerda la devolución de su representada ha de ejecutarse de una manera inmediata, por lo que la falta de motivación impide claramente el principio de contradicción.

Dicha tesis (sostenida en el muy lógico y legítimo ejercicio del derecho de defensa de las pretensiones del recurrente) no puede ser compartida. Y ello porque para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 ).

Por ello, la motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000 ), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución , como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991 , por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ).

Ello no obstante, ha de significarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia ( Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004 - ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994 ) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente.

La aplicación al supuesto enjuiciado de las reflexiones expuestas nos lleva a concluir que tal supuesta ausencia de motivación no concurre.

Se refleja en el acto originariamente impugnado cómo se aplica lo dispuesto en los artículos 58.2) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 23) del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (transcribiendo parcialmente su contenido). Por último, se consigna en aquel cómo la consecuencia de todo lo anterior es la decisión de devolución del recurrente a su país de origen, limitándose el presente procedimiento a acreditar que existe una prohibición de entrada firme y vigente y que la misma ha sido conculcada, de tal forma que, acreditadas estas circunstancias, procede, necesariamente la devolución de la extranjera, con reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada artículo 58.5.7 ) de la ley 4/2000 de 11 de enero ...(...) , acordada en la resolución administrativa impugnada.

Consecuentemente, del contenido del expediente y la resolución antes aludida se desprende con claridad cuales los hechos apreciados, los preceptos legales aplicados y la consecuencia de dicha aplicación; de lo que se deduce que no cabe afirmar la existencia de tal vulneración, ya que, el requisito de motivación de los actos administrativos ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 11 de julio de 1983 y 6 de octubre de 1986 , entendiéndolo cubierto cuando en la resolución constan los hechos y los razonamientos jurídicos que conducen al fallo plasmado en aquel (como en este supuesto).

El motivo de impugnación no puede prosperar.



TERCERO.- Normativa y doctrina jurisprudencial.- A tenor del art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000 , apartados 3º a 7º, la devolución se rige por las siguientes normas: ...... ' 3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

4. En el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional.

Tampoco podrán ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.

6. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada '.

El art. 23 del Real Decreto 557/2011 , por su parte, establece que: ...'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: a)Los extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

A estos efectos, se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

4. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.

A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 , si durante ...(...) 5. La ejecución de la devolución conllevará el nuevo inicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada contravenida,c uando se hubiese adoptado en virtud de una resolución de expulsión dictada por las autoridades españolas.

Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.

6. (...) (...) .

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo debemos destacar la sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3ª, recurso nº 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez Bordona, Roj STS 988/13 , FJ 3), en la que se declara lo siguiente: .....' Tercero.- La ' devolución' a la que se refiere el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (para cuya adopción 'no será preciso expediente de expulsión') puede acordarse únicamente, como ya hemos expuesto, contra los extranjeros a) que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; o b) que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Aunque el término ' devolución' pudiera suscitar algún equívoco en relación con su opuesto (existe un principio de 'no devolución' de los extranjeros al que aluden el artículo 57 de la misma Ley 4/2000 , las normas internacionales y nacionales sobre protección humanitaria y la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular) es el que usan los dos textos normativos y el que emplearemos en la sentencia. En cuanto figura jurídica con contornos propios difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000 ).

Y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la citada Directiva 2008/115/CE.

Si bien englobadas bajo un mismo término, las medidas u órdenes de ' devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 responden a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una.

A) Cuando se ordena la ' devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha ' devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma. Así lo ha declarado esta Sala en sentencias -cierto que relativas a versiones precedentes de la Ley de Extranjería- como la de 14 noviembre de 2001 (recurso de casación 7924/1997) en la que afirmamos lo que sigue: '[...] cuando se incumple la Orden de expulsión y prohibición de entrada en territorio español durante cinco años, [...] la posterior devolución, una vez producida la entrada ilegal, que quebranta la citada Orden de expulsión, la devolución aquí cuestionada es una manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías, como ha recordado la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1998 '.(...) .



CUARTO .-Aplicación al supuesto de autos . Correcta decisión sobre la reiniciación del plazo de prohibición de entrada.

El escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal, carece de un análisis crítico, propiamente dicho, del razonamiento de la sentencia que apela, limitándose a exponer su particular desacuerdo sobre la decisión de reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada en el territorio español por el mismo plazo previamente establecido de cinco años de prohibición de entrada, sin efectuar mayor critica de la sentencia ni presentar argumentos al respecto.

Como se ha expuesto previamente, es una simple medida de garantía de la ejecución de una resolución ya adoptada y firme. Por este motivo, no cabe entrar a valorar cuestiones de posible arraigo o proporcionalidad de la sanción impuesta, dado que las mismas ya han sido valoradas en el procedimiento sancionador original del que deriva la prohibición de entrada, limitándose el presente procedimiento a acreditar que existe una de tal forma que, acreditadas estas circunstancias, procede, necesariamente la devolución del extranjero, con reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada, acordada en la resolución administrativa impugnada, ( artículo 58.7 )de la ley 4/2000 de 11 de enero prohibición de entrada firme y vigente y que la misma ha sido conculcada, ...(...), lo que, en definitiva, supone que el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acordaba la devolución de la referida demandante a su país de origen por constarle una prohibición de entrada en España y el resto del espacio Schengen con vigencia hasta el día 27.09.2023 que había contravenido, deba ser íntegramente desestimado, con la consiguiente declaración de conformidad a derecho de la referida resolución administrativa impugnada.

Los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre, y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, desestimado el recurso de apelación, procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia, que deben serle impuestas al recurrente, si bien en la cuantía de 1000 euros en concepto de gasto de defensa ( artículo 139.3).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Marí Juana frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dictó en el Procedimiento Abreviado 232/2019, con fecha 14 de noviembre de 2019 sentencia que SE CONFIRMA.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0079/20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma