Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 52/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 402/2015 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000402/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004509
SENTENCIA Nº 52/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a uno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por LA CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y
defendida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º 193/2015, de 12/mayo, del
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 4 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
42/2015, siendo apelado D. Herminio ,quien comparece a través del Procurador D. Jorge Castillo Navarro
y defendido por la Letrada Dña. M.ª Cruz Torres Molla.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 193/2015, de 12/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 42/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso interpuesto por la contraparte.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 16 de enero de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 193/2015, de 12/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alcant , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 42/2015.

En el fallo se dice: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente el recurso interpuesto por D. Herminio y asistido por la Letrada Dª. Maria Cruz Torres Mollá contra la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana, representada y asistida en autos por el Letrado D. Oscar Fuentes Coso, REVOCANDO en su integridad la Resolución recurrida por considerar la misma NO acorde a derecho.

Que debo RECONOCER y RECONOZCO a D. Herminio , como situación jurídica individualizada el derecho que le asiste de realizar módulos alternativos de prolongación de jornada en sustitución de guardias en los términos previstos segundo fundamento Jurídico de esta Sentencia.

Que debo RECONOCER y RECONOZCO a D. Herminio , a percibir como indemnización la cuantía económica correspondiente a la realización de tres módulos de guardia desde la fecha de la solicitud.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: ' Primero.- Constituye el objeto del presente recurso, la Resolución de fecha 3 de diciembre de 2014 dictada por el Gerente del departamento de Alicante D. Virgilio , en materia de reconocimiento del derecho a realizar módulos compensatorios de jornada ordinaria.

Se alza el actor frente a dicha resolución considerando que procede el reconocimiento del Derecho que el mismo dice ostentar, en virtud del Acuerdo sobre Mejoras Relativas a la Atención Continuada y Guardias publicada por orden de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral, suscrito entre la Consellería de Sanidad y organizaciones sindicales con representación en la Mesa Sectorial de Sanidad. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

Contra dichas pretensiones se alza la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana, representada y asistida en juicio por el Letrado D. Oscar Fuentes Coso, que estimaba que los módulos eran de carácter voluntario y compensatorio de las guardias médicas no se configuraron como un derecho subjetivo de carácter absoluto del funcionario, sino, como un derecho condicionado a que las necesidades organizativas y/o asistenciales de la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la administración sanitaria la carga de justificar esas necesidades organizativas que determinarán en su caso la concesión o denegación de dichos módulos. '

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: En relación con los hechos que se estima de interés resaltar, se dice: a. El demandante ostenta la condición de personal estatutario fijo en la categoría de médico de EAP, prestando su actividad en el centro de salud de San Vicente II, institución sanitaria dependiente del departamento de salud de Alicante (folios 9 a 14 del expediente administrativo).

b. El actor realizaba jornada ordinaria más jornada complementaria (prestación de guardias/atención continuada), de conformidad con lo establecido en el art. 48 del Estatuto Marco del Personal Sanitario, en relación con las disposiciones contenidas en el decreto 72/2001, de 02/abril (folios 17 a 19).

c. El recurrente solicitó el 06/agosto/2014 la realización de módulos alternativos de prolongación de jornada en sustitución de guardias/atención continuada (folios 15 y 16).

d. El demandante es mayor de 55 años y ha realizadoguardias/atención continuada en años anteriores a la fecha de la solicitud.

e. El recurrente dejó de realizar guardias/atención continuada de manera voluntaria en febrero de 2014, esto es con anterioridad a la presentación de la solicitud de modelos alternativos de prolongación de jornada.

f. La dirección médica de atención primaria emite preceptivo informe que contenía un pronunciamiento desfavorable a esa solicitud con los motivos de dicho parecer que se expresan(folios 32 a 35).

Se denuncia por la recurrente la infracción de lo dispuesto en el apartado segundo del acuerdo de 23/ diciembre/2004 del Consell por el que se modifica las retribuciones de la atención continuada y guardias para el personal facultativo y personal de enfermería de atención primaria y de las unidades de hospitalización domiciliaria (publicado en el DOGV nº 4914/04.01.2005, folios 20 y 21 del expediente administrativo). En dicho apartado se dice, aparte de la fijación del importe de los módulos, que éstos se ofertaran por la administración de acuerdo con los criterios organizativos que se fijen para cada centro oinstituciónsanitaria.

Asimismo se denuncia la vulneración de la resolución de 21/febrero/2005 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social por la que se dispone el depósito en la publicación del acuerdo sobre mejoras relativas a la atención continuada y guardias, suscrito entre la Conselleria de sanidad y las organizaciones sindicales con representación en la mesa sectorial de sanidad (DOGV 4963/10.03.2005, folios 22 al 26), y en concreto lo establecido en el punto 1.4 del mencionado acuerdo denominado 'mejoras sociales' (folio 24).

Ambas normas de carácter reglamentario, enlas que se recoge la regulación de los módulos de carácter voluntarioy compensatorio de las guardias médicas en el ámbito de las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería, son las que se aplican a su vez en relación con las instrucciones de fecha 10/febrero/2006 del director de asistencia sanitaria de zona sobre el procedimiento para su reconocimiento (folios 27 y 28).

Se sigue alegando que del conjunto de las normas indicadas se concluye que los módulos compensatorios de referencia no se configuran como un derecho subjetivo de carácter absoluto del funcionario, sino que se trata de un derecho condicionado a que las necesidades organizativas y/o asistenciales de la administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la Administración sanitaria la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de dichos módulos. Tal interpretación viene avalada por los distintos aspectos o elementos contenidos en esa regulación como son, se sigue alegando: 1. El que el esfuerzo de los facultativos deberedundar en una mayor actividad sanitaria.

2.Elque la distribución de los mismos tiene que ser equitativa entre los interesados. 3. El que su prestación pueda realizarse en el propio centro o bien en otra institución sanitaria pública dentro de la localidad de trabajo del profesional. 4. El que su solicitud se tiene que hacer coincidir con la solicitud exención de guardias/atención continuada. 5. El que la Administración pueda ofertar más módulos de los inicialmente previstos.6. El que la Administración pueda hacerlo para especialidades que no llevan aparejada la atención continuada. y 7. El que la actividad realizada por los médicos pueda ser de carácter urgente o programada. Todas esas circunstancias no hacensino corroborar que la fijación de autorización de bichos módulos del efectuarse en virtud de las necesidades organizativas y/o asistenciales de la propia administración sanitaria.

Se arguye que se trata de una valoración individualizada que corresponde a la Administración.

En el supuesto de que no sea admitido el planteamiento del recurso, se considera que la sentencia de instancia no debe ser confirmada su totalidad por cuanto que la situación jurídica individualizada debe concretarse en el derecho a que se proceda a la tramitación de la solicitud demódulos efectuada por el interesado, que es el objeto de la delegación que se realizó por la administración a través del acto administrativo impugnado (folios 36 a 41), pero no a que se conceda de forma automática, porque el gerente del departamento de salud escompetente para su tramitación pero no para su resolución, que le corresponde al Director General de asistencia sanitaria para que ésta determine la actividad asistencial a desempeñar y el número de módulos a realizar (folios 27 a 28).

Asimismo, en caso de confirmación de la sentencia, se señala que no debe abarcar pretensión de indemnización alguna por cuanto la exención de guardias no se produce hasta que se reconoce el derecho a realizar los módulos solicitados. Siendo que la decisión de no hacer guardias/atención continuada antes de la resolución de autorización de los módulos e incluso antes de la presentación de la solicitud de módulos, la adoptó por su cuenta el demandante sin que exista resolución por parte de la administración demandada en este sentido que pudiera perjudicar los intereses del facultativo.

Asimismo se impugna el pronunciamiento sobre costas por entender que existen dudas de derecho relevantes en torno supuesto de hecho recogido en este procedimiento.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - La resolución de 21/febrero/2005 establece el derecho a los módulos. Se recuerda que síse tiene derecho y que no puede quedar al arbitrio de la Administración su aplicación; lo que puede quedar arbitrio de Administración será la determinación de la realización de las labores asistenciales urgentes o programadas, no el derecho a su realización.

- Se recalca, por otra parte, que la resolución denegatoria del Gerente no es de inadmisión de solicitud sino que es denegatoria entrando en el fondo del asunto.

- Finalmente se señala que se ha causado un perjuicio por la no concesión de los módulos desde su solicitud por no mantener su capacidad económica.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación ' Segundo.- fijados los términos del debate debemos traer en este punto la fuerza vinculante de los convenios recogidos en el art. 37 de la CE ., y el contenido del convenio que nos ocupa especialmente el punto 1.4 Mejoras Sociales que se articula como mecanismo compensatorio que permite a los facultativos que vayan cumpliendo determinadas edades y a fin de que estos mantenga su capacidad adquisitiva y su esfuerzo redunde en na mayor actividad sanitaria, señalado de facto la de 55 años o más y que hayan realizado actividad de guardias/atención continuada durante 7 de los 10 últimos años, tendrán derecho a módulos voluntarios e incentivos de ampliación de jornada ordinaria como alternativa a dicha actividad, estableciendo como derecho básico de Dos módulos a partir del año 2005 y tres módulos a partir del año 2007, en el momento de solicitar la exención de guardias/atención continuada, prevista en la normativa vigente, el interesado procederá asimismo a expresar su voluntad de acogerse o no, y en qué número, a los módulos alternativos de prolongación de jornada Con ello es el trabajador quien tiene la opción y no la Consellería como interpreta en su oposición la misma, sometiéndola a las necesidades organizativas el hecho de concederlas o denegarlas, lo cual es una facultad restrictiva de derechos y si la mesa de negociación colectiva hubiera accedido a ello así se hubiera recogido en el convenio, es más se determinan como módulos básicos dos en el 2005 y 3 en el 2007, pudiendo la administración ofertar hasta 5 módulos en cualquier momento y contando siempre con la voluntariedad del facultativo interesado, no cabe interpretación in malam partem a un derecho reconocido y aprobado como hace la administración en este punto.

Es de estimar que la postura de la administración ha estado perjudicando al trabajador en sus derechos mínimos y que debe considerarse a D. Herminio , como situación jurídica individualizada el derecho que le asiste de realizar módulos alternativos de prolongación de jornada en sustitución de guardias en los términos previstos en el punto 1.4 de la resolución de 21 de febrero de 2005, de la dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral, así como que el espíritu del convenio era que los médicos que habían dedicado su vida a la asistencia del paciente no vieran mermado su poder adquisitivo, al optar por los módulos ya no realiza guardias pues hubiera sido ir contra sus propios actos el hecho de seguir haciéndolas, cuando ya ha optado por un derecho opuesto y que está pensado para los médicos mayores de 55 años puedan seguir prestando su servicio, el demandante cumple todos los requisitos establecidos en la mesa y con los que se aprobó el convenio, por lo que la cuantía económica solicitada correspondiente a la realización de tres módulos de guardia desde la fecha de la solicitud le son debidos al no ser por su culpa no haberlos ejercido, y por ende reconocerle el derecho a la percepción económica que ello supone a fin de mantener al hoy demandante tal y como establece el convenio dentro de su capacidad económica.

Las anteriores consideraciones conducen inexorablemente a la estimación del recurso presentado por considerar que la resolución administrativa recurrida no es conforme a Derecho.'

QUINTO.- Consideramos que procede la estimación del presente recurso.

Debe partirse de la propia normativa en liza.

El Acuerdo de 23 de diciembre de 2004, del Consell de la Generalitat, por el que se modifican las retribuciones de la atención continuada y guardias para el personal facultativo y personal de enfermería de atención primaria y de las unidades de hospitalización domiciliaria, en su apartado 2º dice: ' Fijar un módulo de carácter voluntario y compensatorio de las guardias médicas para los facultativos mayores de 55 años que hubiesen realizado guardias médicas durante 7 años en los últimos 10 años, cuya retribución será de 150 euros por módulo de 5 horas en el 2005; 165 euros para el 2006, y 180 euros en enero de 2007. Tales módulos se ofertarán por la Administración de acuerdo con los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria'.

La Resolución de 21 de febrero de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral, por la que se dispone el depósito y la publicación del Acuerdo sobre Mejoras Relativas a la Atención Continuada y Guardias, suscrito entre la Conselleria de Sanidad y las organizaciones sindicales CCOO, STSPV-IV, CEMSATSE y UGT, todas ellas con representación en la Mesa Sectorial de Sanidad, dice en el apartado 1.4: '1.4 Mejoras sociales Con objeto de potenciar la implicación del personal facultativo de forma voluntaria en la actividad de guardias y atención continuada, se articularán mecanismos compensatorios que permitan que conforme vayan cumplimiento determinadas edades se mantenga su capacidad adquisitiva y su esfuerzo redunde en una mayor actividad sanitaria.

Así, aquellos facultativos de 55 o más años cumplidos que hayan realizado actividad de guardias/ atención continuada durante 7 de los 10 últimos años, tendrán derecho a módulos voluntarios e incentivados de ampliación de jornada ordinaria como alternativa a dicha actividad. Tales módulos se ofertarán de lunes a viernes, con 5 horas de trabajo y con distribución equitativa entre los interesados. La prestación podrá realizarse en el propio centro o bien en otra institución sanitaria pública dentro de la localidad de trabajo del profesional.

El derecho básico será de dos módulos a partir de enero de 2005 y tres módulos a partir de enero de 2007. Dado su carácter compensatorio de las guardias/atención continuada su retribución será de 150 euros por módulo en enero de 2005, de 165 euros por módulo en enero de 2006 y de 180 euros en enero de 2007, revisándose posteriormente en función de los incrementos que pudieran experimentar las guardias médicas.

En el momento de solicitar la exención de guardias/atención continuada, prevista en la normativa vigente, el interesado procederá asimismo a expresar su voluntad de acogerse o no, y en qué número, a los módulos alternativos de prolongación de jornada. La administración podrá, no obstante, ofertar hasta cinco módulos, en cualquier momento y contando siempre con la voluntariedad del facultativo implicado.

Igualmente podrá hacerlo para las especialidades que no llevan aparejada la atención continuada en función de las necesidades organizativas y/o asistenciales.

Los médicos que realicen estos módulos de actividad podrán realizar trabajo urgente o programado.

Asimismo se llevará a efecto el Acuerdo de 4 de julio de 2002 sobre repercusión de guardias/atención continuada con el fin de que pueda surtir efectos desde el 1 de enero de 2005' A partir de tales premisas, es claro que la normativa articula esa posibilidad como un 'derecho', si bien claramente condicionado a 'los criterios organizativos que se fijen para cada centro o institución sanitaria'. Como se dice en el recurso de apelación, se trata de un derecho condicionado a que las necesidades organizativas y/o asistenciales de la administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la Administración sanitaria la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de dichos módulos.

- Pues bien, veamos en primer lugar cómo plantea el recurrente su solicitud: El recurrente, que manifiesta ser Médico 'especialista en Medicina Interna'pide 4 módulos al mes para 'ver pacientes complejos por su patología o patologías complejas en las que el especialista precisa de pruebas complementarias que podría solicitar él mismo y orientar mejor al paciente, tratarlo, o en último término derivarlo con las pruebas realizadas, disminuyendo la derivación a especializada'. Así resulta del escrito del Coordinador Médico (folio 15) y del propio escrito del Sr. Herminio (folio 16).

- Consta en el expediente administrativo unas instrucciones sobre módulos compensatorios del Director de Asistencia Sanitaria de Zona (AVS) para los centros que se detalla en el encabezamiento. En las mismas se dice que cada Gerencia de Departamento ' ha de tener clara la actividad específica que va a pactar con cada especialidad, en la que hayan (sic) facultativos susceptibles de solicitar los módulos' . Se detalla el procedimiento a seguir, que pasa por la propia solicitud del interesado (que incluye la referencia a la 'especialidad' y ' actividad concreta' ) y por la existencia de informe favorable del Director del Departamento, motivando favorablemente, la actividad solicitada, y la valoración por parte del Director General de Asistencia Sanitaria.

- El informe de la Dirección General de Asistencia Sanitaria es desfavorable: se indica que la propuesta de actividad a realizar por el Dr. Herminio carece de viabilidad ' dado que los potenciales pacientes a atender a través de módulos alternativos de prolongación de jornada, denominados por el solicitante "pacientes complejos o con patologías complejas" ya tienen un nivel adecuado de seguimiento mediante los procedimientos asistenciales establecidos entre primaria y especializada (medicina interna). Asimismo existe una dificultad añadida en cuanto a la medición de los objetivos a alcanzar con la actividad a llevar a cabo, por cuanto los casos estimados como "complejos" deberían ser determinados en el ámbito de la asistencia especializada quedando fuera del ámbito de actividad profesional del solicitante'. (folio 33).

Pues bien, el contenido de ese informe, que funda la resolución denegatoria, no ha sido desvirtuado por el actor. De una parte, el hecho de que afirme la conveniencia de su planteamiento es insuficiente como tal: no va acompañado de prueba alguna que lo sustente; de la otra, en la instancia la prueba que se interesó se limitó al propio expediente administrativo. Frente a ello, como se ha visto, la Administración sanitaria afirma que esa necesidad a que alude el recurrente en su solicitud está cubierta y ello se hace en los términos que se acaban de reproducir, que no se presentan como arbitrarios o irracionales.

En consecuencia, no se considera suficientemente justificada la pretensión de la recurrente y procede la estimación del recursode apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD frente a la Sentencia n.º 193/2015, de 12/mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 42/2015, que revocamos y dejamos sin efecto en el sentido siguiente: a) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Herminio frente a la Resolución de fecha 3/diciembre/2014 dictada por el Gerente del Departamento de Alicante en materia de reconocimiento del derecho a realizar módulos compensatorios de jornada ordinaria.

2ºNo imponer las costas de esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.