Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 52/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 444/2016 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 444/16
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos (Ponente)
SENTENCIA Nº 52
Valencia, a 31 de Enero de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 444/16, interpuesto por Don Gumersindo ,
contra la sentencia nº 330, de fecha 24 de mayo 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 1 de Elche, en el procedimiento ordinario número 62/2014, y como demandado el Ayuntamiento de
Orihuela, siendo representado por la procuradora doña Elena Gil Bayo y asistido por el letrado don Federico
Ros Cámara.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Elche, en el Procedimiento Ordinario número 62/2014, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor'Que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gumersindo , contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Orihuela, confirmando la resolución recurrida, de fecha 4 de febrero de 2014 por entenderse ajustada a derecho. Se imponen las costas procesales a la parte demandante, fijando su cuantía máxima en la suma de 500 euros. '

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 4 de julio de 2016, la parte recurrente, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.



TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al recurso de apelación y, por tanto, solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.



CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el 30 de Enero de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Elche, en el Procedimiento Ordinario número 62/2014, por el que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contrala resolución de fecha 4 de febrero de 2014.



SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar, se alega impugnación de fundamentos de derecho 3º. Errónea aplicación de las normas que regulan el procedimiento de protección de la legalidad urbanística, régimen general de las infracciones y sanciones y jurisprudencia aplicable. Incongruencia omisiva. Error en la tipificación de la infracción. Indefensión.

Considera la parte apelante que no se incoó el expediente de restauración de la legalidad urbanística, por lo que la administración no puede imponer sanción hasta tanto no se hubiera decidido sobre la legalización o no de las obras realizadas. Entiende que esta es la idea que se infiere de los artículos 220- 228 de la LUV.

Si bien consta en el expediente administrativo el decreto de 10 de noviembre, por el que se requiere al apelante para la paralización de las obras con requerimiento de legalización, lo cierto es, que no llegó a tramitarse el procedimiento previsto los artículos 220 y siguientes de la LUV, iniciando sin más el procedimiento sancionador. A estos efectos se cita el artículo 538.2 del RGOTU.

La infracción se califica como grave, pero en la aplicación del artículo 233 apartado 4º de la LUV las obras realizadas por el apelante debieron ser calificadas como infracción leve. En la sentencia no se señalan los informes a los que se refiere la juzgadora. El informe suscrito por el arquitecto técnico municipal de 25 de septiembre de 2012 se infiere la posibilidad de legalizar las obras ejecutadas.

Por último, existe falta de motivación respecto del informe técnico de valoración de las obras ejecutadas, el acta de comprobación de las obras ejecutadas de 4 de noviembre de 2010 no contiene dato alguno sobre las mediciones de la superficie de cálculo. La valoración realizada por el técnico municipal de 25 de septiembre de 2012 fue realizada exclusivamente con base a los datos consignados, sin previo reconocimiento directo de las obras y sin aportar datos sobre las mediciones.



TERCERO.-La parte apelada, fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente: En relación a la supuesta infracción del artículo 528 del ROGTU relativo a la previa tramitación del expediente de restauración, considera que se trata de una alegación nueva que no se encontraba en la demanda y que no ha sido objeto de discusión previo, por lo que no puede ser tenida en cuenta ya que no fue formulada ni en vía administrativa ni en sede judicial.

En cuanto al carácter grave de la infracción considera ajustados los fundamentos de derecho de la sentencia dado que el actor no ha acreditado ninguno de los extremos para que la obra fuera legalizada.

En cuanto a la falta de motivación de la resolución se describen perfectamente los hechos causantes de la infracción, relatando las obras, la valoración, con remisión al informe de los técnicos municipales con la persona responsable, órgano que impone la solución, normas procedimentales y sustantivas que determinan la infracción cometida. Es decir cumple con los criterios necesarios para considerar que la resolución está correctamente motivada.

En cuanto a la falta de motivación del informe técnico se basa en los baremos del Colegio Oficial de arquitectos, baremos que permiten obtener un precio mínimo de manera que la simple referencia a ellos es suficiente para considerar la valoración correctamente motivada sin que sea posible obtener un precio inferior al mercado. El informe técnico no es un acto administrativo que requiera cumplir los requisitos de motivación exigidos por la letra los actos administrativos. El técnico municipal emitió informe de 14 de febrero de 2013 ratificando el anterior y aclarando que los precios están actualizados de acuerdo a la base de precios 2007- 2008 del IVE .



CUARTO.- Siguiendo el orden establecido por la parte apelante en su escrito de apelación, se alega, en primer lugar, que no se incoó el expediente de restauración de la legalidad urbanística, por lo que la administración no puede imponer sanción hasta tanto no se hubiera decidido sobre la legalización o no de las obras realizadas. Entiende que esta es la idea que se infiere de los artículos 220- 228 de la LUV.

Si bien consta en el expediente administrativo el decreto de 10 de noviembre, por el que se requiere al apelante para la paralización de las obras con requerimiento de legalización, lo cierto es, que no llegó a tramitarse el procedimiento previsto los artículos 220 y siguientes de la LUV, iniciando sin más el procedimiento sancionador. A estos efectos se cita el artículo 538.2 del RGOTU.

Frente a la anterior alegación entiende el apelado que se trata de una alegación nueva que no se encontraba en la demanda y que no ha sido objeto de discusión previo, por lo que no puede ser tenida en cuenta ya que no fue formulada ni en vía administrativa ni en sede judicial.

Pues bien, debe dársele la razón al apelado cuando manifiesta que esta cuestión no fue planteada ni en vía administrativa, ni en vía judicial en la primera instancia, por lo que su formulación en este momento determina que no pueda ser examinada por la Sala, ello deriva de que esta instancia es esencialmente revisora.

En este sentido la jurisprudencia ha venido estableciendo que en el recurso de apelación se impone como límite la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas, es decir, pretensiones diferentes de las formuladas en el suplico de la demanda de instancia ( STS de 17 de enero de 2000, Rec 3497/1992).

Por ello, procede desestimar presente motivos de impugnación

QUINTO.- La infracción se califica como grave, pero en la aplicación del artículo 233 apartado 4º de la LUV las obras realizadas por el apelante debieron ser calificadas como infracción leve. En la sentencia no se señalan los informes a los que se refiere la juzgadora. El informe suscrito por el arquitecto técnico municipal de 25 de septiembre de 2012 se infiere la posibilidad de legalizar las obras ejecutadas.

Pues bien, tal y como se expresa en la sentencia recurrida, el artículo 124 NNUU referido al suelo no urbanizable de regadíos tradicionales admite las construcciones agrícolas que cumplan los parámetros urbanísticos exigidos (Clave 1.2), con una parcela mínima de 5000 m2, altura máxima de 7 metros, ocupación máxima de un 5%, con retranqueo mínimo de 10 metros a caminos y de 5 metros al resto de linderos, debiendo las construcciones llevadas a cabo en este suelo estar directamente relacionadas con la actividad agrícola de la finca.

Las obras llevadas a cabo por el recurrente consistentes en cerramiento de nave de 200 m2, vallado de placas de hormigón prefabricado en 400 ml x 2'50 de altura y aplacado de hormigón en el suelo en 2000 m2, no cumplen la normativa aplicable, sin que por parte del apelante se haya acreditado ninguna de las circunstancias que permitirían considerarlas conforme al ordenamiento jurídico habiendo tratado de justificarlas en el escrito presentado ante el Ayuntamiento en fecha 23 de agosto de 2012 por motivos de seguridad debido al número de robos (circunstancia ésta que tampoco podría determinar su legalización).

En cuanto al informe elaborado por el arquitecto técnico municipal de fecha 25 de septiembre de 2012 (Folio 26 del expediente administrativo ) se informa ' En el suelo clasificado como no urbanizable de regadíos tradicionales es incompatible un uso distinto al agrícola, por lo tanto para legalizar las obras debería justificar la superficie y su uso agrícola y cumplir con los condicionantes que se detallan en el punto número 3 del artículo 123 de las normas urbanísticas del PGOU vigente, así como lo previsto para este tipo de construcciones en la ley del suelo no urbanizable vigente'.

El anterior informe cuyo contenido hemos reproducido, no puede darse la interpretación que pretende el recurrente, ya que en ningún caso este informe debe entenderse en el sentido de la posible legalización de las obras, dado que establece que el suelo es incompatible con un uso distinto al agrícola y en su caso determina cuáles serían las circunstancias que deberían acreditarse para que pudiera considerársele conforme al ordenamiento jurídico vigente, sin que ello pueda entenderse como que se afirma su posible legalización.

Dicho informe fue objeto de ratificación, posteriormente en el informe de 14 de febrero de 2013 (Folio 66 del expediente administrativo) en el que se informa que ' Según los datos que aparecen en el acta levantada al efecto y las fotografías que se acompañan a ésta, el técnico que suscribe se ratifica en el informe y valoración de las obras denunciadas, exponiendo que los precios de las diferentes unidades de obra que dan lugar al módulo aplicado a esta valoración se encuentran actualizados de acuerdo a la base de precios 2007 -08, publicada por el Instituto Valenciano de la Edificación.

Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana en su artículo 233 dispone '3. Son infracciones graveslas acciones y omisiones tipificadas en esta Ley que constituyan incumplimiento de las normas relativas a parcelaciones, aprovechamiento urbanístico, edificabilidad, uso del suelo, altura, volumen, situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas, o la de edificación de éstas en exceso del aprovechamiento subjetivo sin haber cumplido las condiciones de gestión urbanística exigibles.

Constituye asimismo infracción grave el incumplimiento por el Urbanizador de los compromisos asumidos con la administración o los propietarios, salvo el incumplimiento de los plazos no superior a un tercio de los mismos.

4. Se consideran infracciones leveslas infracciones tipificadas en esta Ley que no tengan carácter de graves o muy graves y, en todo caso, la ejecución de obras o instalaciones realizadas sin licencia y orden de ejecución cuando sean legalizables por ser conformes con el ordenamiento urbanístico'.

Precisamente, la consideración de que las obras llevadas a cabo por el apelante no pueden ser objeto de legalización es lo que determina su calificación como una infracción grave, ya que para ser considerada una infracción leve, tendría que haberse entendido que la obra podía ser legalizada, lo que no ocurre en el presente supuesto en atención a las consideraciones que ya hemos expuesto.

Procede desestimar el presente motivos de impugnación.



SEXTO.- Por último alega la apelante queexiste falta de motivación respecto del informe técnico de valoración de las obras ejecutadas, el acta de comprobación de las obras ejecutadas de 4 de noviembre de 2010 no contiene dato alguno sobre las mediciones de la superficie de cálculo. La valoración realizada por el técnico municipal de 25 de septiembre de 2012 fue realizada exclusivamente con base a los datos consignados, sin previo reconocimiento directo de las obras y sin aportar datos sobre las mediciones.

Pues bien, comenzando por la alegación relativa a que el acta de comprobación de las obras ejecutadas de 4 de noviembre de 2010 no contiene dato alguno sobre las mediciones de la superficie de cálculo, debemos partir del examen del expediente administrativo y en este sentido, se observa que al folio 1, consta el acta de comprobación que por parte del inspector se establece la clase de obra que ha sido observada por el mismo ' cerramiento de nave de 200 m2, vallado de placas de hormigón prefabricado en 400 ml x 2'50 de altura y aplacado de hormigón en el suelo en 2000 m2,', sin embargo y aún cuando en el informe de fecha 13 de diciembre de 2012 (Folio 65 del EA ) se ratifica el acta 212/2010, lo cierto es que debe darse la razón al apelante dado que en el referido acta de 4 de noviembre de 2010 y documentos sucesivos, no se justifica cómo se han obtenido tales mediciones, resultando además que al folio 3 se hace constar una serie de fotografías en blanco y negro supuestamente de las obras realizadas, pero dichas fotografías son de mala calidad y no puede verse en qué consisten las obras llevadas a cabo. La conclusión es por tanto, que por parte de la administración no se ha justificado debidamente de que manera se han obtenido las mediciones de la superficie de cálculo, habiéndose aportado por parte del apelante un informe técnico obrante a los folios 42 y siguientes, en el que una vez practicadas las mediciones se aprecian variaciones respecto a la medición llevada a cabo en el informe del Ayuntamiento. Así, en cuanto al muro perimetral respecto al cual del Ayuntamiento hace constar 1000 m2, el apelante obtiene una medición de 544,38 m2, en cuanto a la solera de hormigón el informe del Ayuntamiento establece una medición de 2000 m2, mientras que el informe del apelante los cifra en 1662,30 m2, mientras que en relación al cerramiento de marquesina ambos informes coinciden en cifrarlo en 200 m2.

Por ello teniendo en cuenta que la valoración realizada por el técnico municipal de 25 de septiembre de 2012 fue realizada exclusivamente con base a los datos consignados que no fueron debidamente justificados, es por lo que procede acoger el presente motivo de impugnación, lo que determina la anulación del acuerdo impugnado única y exclusivamente en cuanto a la cuantía de la sanción impuesta, debiendo ésta ser calculada en atención a las mediciones obrantes en el informe pericial aportado por la parte apelantey obrante a los folios 42 y siguientes del expediente, y que son para el muro perimetral 544,38 m2, para la solera de hormigón 1662,30 m2, para el cerramiento de marquesina 200 m2.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación entablado por Don Gumersindo , contra la sentencia nº 330, de fecha 24 de mayo 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Elche.

2.- REVOCAR dicha Sentencia.

3.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo, acordando la anulación del acuerdo impugnado única y exclusivamente en cuanto a la cuantía de la sanción impuesta, debiendo ésta ser calculada en atención a las mediciones obrantes en el informe pericial aportado por la parte apelantey obrante a los folios 42 y siguientes del expediente, y que son para el muro perimetral 544,38 m2, para la solera de hormigón 1662,30 m2, para el cerramiento de marquesina 200 m2.

4.- NO procede EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.

10