Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 52/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 50/2016 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000050/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000352
SENTENCIA Nº 52/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 50/2016, interpuesto contra
sentencia 283/2015, de 14 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de Valencia ,
dictada en el seno del proceso abreviado 196/2014, siendo apelante Simón actuando en su representación
la Procuradora de los Tribunales Carmen Lis Gómez y apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO a través
de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente apelación la sentencia 283/2015, de 14 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6de Valencia , dictada en el seno del proceso abreviado 196/2014, la cual falló 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Simón ' contra la resolución de fecha 24/4/2014 del Subdelegado del Gobierno en Valencia desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la propia de 12/3/2014 que acordaba la sanción de expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 5 años'.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, fue interpuesto recurso de apelación por el anteriormente citado, a través de escrito registrado en 3/11/2015, suplicando, tras argumentar, el dictado por esta Sala de sentencia por la cual, con estimación del recurso de apelación, revoque la sentencia que se recurre procediendo a dictar nueva sentencia en la que se anule la sanción de expulsión o subsidiariamente sea impuesta a la recurrente la sanción de multa.

La administración demandada formuló oposición, sobre la base de lo fundamentado en la sentencia apelada, a través de escrito registrado en 17/12/2015.



TERCERO.- Se tuvo por aportada solicitud de protección internacional formulada por el actor, denegada por resolución de 27/6/2018 del Ministerio del Interior.



CUARTO.- Fue señalado el 15/1/2019 como fecha para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación fueron seguidas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Cuestionándose en la instancia como resolución administrativa originariamente impugnada la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia fechada en 12/3/2014, en cuya virtud se impuso al hoy apelante, la sanción de 'expulsión del territorio nacional' con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de 5 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida por la comisión de la infracción prevista en el Art. 53.1.a) de la LO 4/2000 de 11 de enero ,desestima la sentencia apelada la pretensión de anulación de tal resolución, al considerar, en síntesis, que nos hallamos ante la aplicación al caso de la previsión normativa del Art.57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que, como es sabido, dispone ' cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción ' sin haberse justificado excepción hábil a la aplicación de la sanción de expulsión impuesta, destacando que el matrimonio con extranjera regularizada es posterior al inicio del expediente de expulsión, sin constarle al actor medios económicos y distintas reseñas policiales. Entiende la sentencia apelada, que debe tenerse en cuenta la reciente sentencia del TJUE de fecha 23/4/2015 dictada en el Asunto C-38/2014 .

El apelante, argumenta que la sanción de expulsión es desproporcionada (postulando en modo subsidiario a su anulación, su sustitución por multa) dejando expuesto que el existe arraigo de tipo familiar al haberse casado con extranjera regularizada de aquella, sin comisión de ilícito penal alguno e invocando, con cita de la STS Sala 3ª, Scc.5ª, de 9/3/2007, casación 9887/2003 , Ponente PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL la falta de constatación de elemento negativo alguno que suponga 'un plus' sobre la mera estancia irregular.

La administración demandada se opone razonadamente a la eventual estimación de la apelación.



SEGUNDO.- En el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017) , la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, 'consistente en ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas'.

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Efectivamente sin estar propiamente implicado el interés superior de la menor hija de la hoy esposa del apelante, de la cual éste no resulta progenitor y ni siquiera alimentante, se observa correctamente por la sentencia de instancia que la iniciación de expediente gubernativo de matrimonio entre el actor y la extranjera regularizada, resultó ser de fecha posterior (30/1/2014) a la iniciación del expediente de expulsión (20/1/2014), viviendo incluso el apelante, según aquella declaró en la instancia, de los ingresos de la misma. No se observa en fin recusable la decisión de expulsión acordada, al resultar, el sacrificio para la convivencia familiar descrita y acreditada en los términos referidos, proporcional al fin de la medida acordada.



TERCERO.- Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto 'la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que ' la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia ' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Con imposición de costas al apelante, ex. Art. 139.2 LJCA , hasta la cifra máxima de 800 € ( Art.139.4 LJCA ).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Simón frente a sentencia 283/2015, de 14 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 6 de Valencia , dictada en el seno del proceso abreviado 196/2014.

2º) Con costas a la apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en los términos de los Arts. 86 y 89 LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-