Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 52/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 936/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de enero de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D.
JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 52/2019
En el recurso de apelación número 936/2017.
Es parte apelante DOÑA María Esther , representada por la procuradora Dª Cristina Coscollá Toledo
y defendida por el letrado D. Alejandro Dapeña García-Alted.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 211/2017, de 26 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 211/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la Sra. María Esther formuló contra un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 febrero 2017 que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un
periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª María Esther cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 211/2017, de 26 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 211/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la apelante formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 febrero 2017 que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que la Sra. María Esther : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (resolución de 23/02/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo se indica que: '... la parte recurrente no se encuentra incluida en ninguno de los supuestos que permiten no aplicar la decisión de retorno referida en el apartado 1 del estudiado artículo 6 de la Directiva 2008/115'.

'... al estar casada con su marido que vive en España y tener una hija nacida en el año 2009 en Italia.

Pese a los intentos de acreditar el arraigo familiar, lo cierto es que toda la prueba documental aportada junto al escrito de demanda parece demostrar que existe un intento de probar la permanencia en España, sin acreditar si al tiempo de iniciarse el expediente que nos ocupa la demandante residía en España'.

'Los certificados de empadronamiento son todos de fecha 23 de febrero de 2017, la misma fecha de la resolución que se recurre'.

'... desconociendo la razón por la que la menor no se encuentra escolarizada'.

'Los documentos médicos aportados son todos de fecha posterior a la resolución que se recurre'.

'En definitiva, la demandante no acredita una convivencia efectiva con su hija menor de edad y una permanencia efectiva en territorio español al tiempo del inicio del expediente sancionador' ( sentencia 211/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Alicante debió tener en cuenta una serie de circunstancias que permiten la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, sus argumentos más relevantes son los de que: '... la expulsión del territorio nacional, que en cuanto sanción más grave y secundaria, requiere la concurrencia de circunstancias agravantes y de una motivación específica' (página 2ª).

Y, en relación con los (b) caracteres del arraigo que presenta Dª María Esther con España, su representación procesal dice que: '... la actora (...) obtuvo el correspondiente 'permesso de soggiorno' o permiso de residencia'.

'... la misma ha obtenido recientemente asilo diplomático, lo que impide la expulsión de la misma conforme a ley'.

'... entró en territorio Schengen con su pasaporte en vigor el 1 de junio de 2006'.

'... se encuentra empadronada en Benidorm desde su llegada, tiene domicilio conocido, carece de antecedentes policiales' (páginas 3ª, 5ª y 7ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 211/2017, de 26 de junio.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar, laboral y social.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar, laboral o social con el territorio español de la solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

3.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 936/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 211/2017 en función de que: '... al estar casada con su marido que vive en España y tener una hija nacida en el año 2009 en Italia.

Pese a los intentos de acreditar el arraigo familiar, lo cierto es que toda la prueba documental aportada junto al escrito de demanda parece demostrar que existe un intento de probar la permanencia en España, sin acreditar si al tiempo de iniciarse el expediente que nos ocupa la demandante residía en España'.

'Los certificados de empadronamiento son todos de fecha 23 de febrero de 2017, la misma fecha de la resolución que se recurre'.

'... desconociendo la razón por la que la menor no se encuentra escolarizada'.

'Los documentos médicos aportados son todos de fecha posterior a la resolución que se recurre'.

'En definitiva, la demandante no acredita una convivencia efectiva con su hija menor de edad y una permanencia efectiva en territorio español al tiempo del inicio del expediente sancionador' ( sentencia 211/2017).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... la actora (...) obtuvo el correspondiente 'permesso de soggiorno' o permiso de residencia'.

'... la misma ha obtenido recientemente asilo diplomático, lo que impide la expulsión de la misma conforme a ley'.

'... entró en territorio Schengen con su pasaporte en vigor el 1 de junio de 2006'.

'... se encuentra empadronada en Benidorm desde su llegada, tiene domicilio conocido, carece de antecedentes policiales' (páginas 3ª, 5ª y 7ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que la Sra. María Esther ha articulado frente a la sentencia 211/2017, de 26 de junio, porque en él no hay referencia a medios probatorios que, de forma sólida y certera, exhiban la existencia de un arraigo de índole familiar, social o laboral con el territorio español como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos cuya legalidad cuestionó en la sede del proceso 211/2017.

Existen, primero, alegaciones pero no remisión precisa a los medios probatorios existentes en el expediente administrativo o controversia judicial de los que se derive que la solicitante de la tutela judicial dispone, a su favor, de la concesión de un acuerdo de asilo.

Así, desde este parámetro se limita a indicar que: '... cuestión ésta en la que el juzgador guarda silencio absoluto, aún a sabiendas que la misma ha obtenido recientemente asilo diplomático, lo que impide la expulsión de la misma conforme a ley' (página 3ª, apelación).

Respecto al tiempo de estancia en territorio Schengen y tenencia de un anterior permiso de residencia y trabajo en uno de los países miembros de éste (Italia), tal circunstancia carece de un valor suficiente como para excluir, a falta de la exhibición de un especial arraigo con el territorio español, su expulsión del mismo.

Por lo demás, falta cualquier crítica, in situ, de los presupuestos justificativos sobre los que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante asienta el resultado que estima más plausible en Derecho: '... desconociendo la razón por la que la menor no se encuentra escolarizada ...'.

El escrito de apelación contiene también alegaciones que carecen de mayor valor invalidatorio de la resolución de 23 febrero 2017: '... requieren la concurrencia de circunstancias agravantes y de una motivación específica o complementaria de la mera permanencia ilegal' (página 2ª, escrito de apelación).

La circunstancia de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de demostrar, con plausibilidad y certeza, la existencia de una gran vinculación del apelante - de corte laboral y social - con el territorio español. Falta esta vinculación en el supuesto que ha dado lugar a la apelación 936/2017, por más que Dª María Esther hubiese obtenido un permiso de residencia y trabajo en Italia.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª María Esther contra la sentencia 211/2017, de 26 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 211/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que la apelante formuló contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 23 febrero 2017 que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.