Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 52/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 389/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00052/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0001077
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2018 /
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Adrian
ABOGADO NOEMI LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR D./Dª.
Contra D./Dª. DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 389/2018
SENTENCIA núm. 52/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Dª Gema Quintanilla Navarro

Magistradas
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 52/20
En Murcia, a siete de febrero de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº 389/2018 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de
338,19 €, y referido a retribuciones complementarias.
Parte demandante: D. Adrian , que comparece en su propio nombre y derecho y dirigido por la Letrada Dña.
Noemí López Fernández.
Parte demandada:Dirección General de la Policía, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado: Resolución de la Dirección General de la Policía de 30 de agosto de 2018, por
la que se desestima la solicitud formulada por el recurrente de abono de la cuantía establecida en concepto
de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, correspondiente a un
mes de los años indicados en su instancia, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales
reglamentarias.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia 'estimando el recurso contencioso-administrativo
y declare no ser conforme a Derecho y nula, por consiguiente, aquella resolución por las causas invocadas
tanto a nivel formal como material habidas en el procedimiento administrativo, condenando a la administración
demandada al pago de los siguientes conceptos:
1. - Complemento por prestación del servicio en turnos rotatorios durante el período de vacaciones,
correspondiente a los tres años no prescritos, (años 2015 a 2017).
2. - Suplemento por el mismo concepto respecto también a los ejercicios no prescritos anteriores a la solicitud
efectuada en vía administrativa.
3. -Los intereses legales desde la primera reclamación en vía administrativa, (10/05/2018).
Todo ello con expresa imposición de las costas a la administración demandada'.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. María Esperanza Sanchez de la Vega, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 15 de noviembre de 2018, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO. - Presentados escritos de conclusiones por las partes, se señaló para la votación y fallo el día 24 de enero de 2.020, fecha en que tuvo lugar, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Según resulta del expediente administrativo, en fecha 10 de mayo de 2018 el ahora demandante, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, presentó un escrito exponiendo que desde el día 14 de julio de 2015 hasta el 10 de mayo de 2018, había desempeñado sus servicios en turnos rotatorios, y, sin embargo, en los meses de disfrute de sus vacaciones anuales no se le habían abonado los 120 € correspondientes a ese concepto retributivo. Solicitaba que le fuera abonado el complemento correspondiente a los períodos que no estuvieran prescritos.

Por resolución de la Dirección General de la Policía de 30 de agosto de 2018, se desestimó de forma acumulada esta solicitud y la de otros funcionarios del mismo cuerpo que hacían la misma petición. Se argumenta en el citado acto, tras exponer los antecedentes de la referida retribución, normativa que la regula y criterios jurisprudenciales sobre la misma, que se trata de una retribución variable, vinculada a la efectiva realización del servicio en dicha modalidad de turnos rotatorios, y, por tanto, no es una retribución ordinaria.

Contra dicho acto se interpone el presente recurso contencioso administrativo en el que, en síntesis, alega el actor que es la propia Administración demandada la que ha desvirtuado todas y cada una de las características que podían definir inicialmente como variable dicho complemento, estableciéndolo con carácter fijo, de devengo periódico y de carácter objetivo. Cita en ese sentido la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de febrero de 2016, e invoca también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y diversas sentencias de Salas de lo Contencioso- Administrativo, como la de Madrid y la del País Vasco.

El Abogado del Estado se opone a la demanda, remitiéndose, en síntesis, a los argumentos de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La cuestión controvertida en el presente recurso ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala Tercera, Sección Cuarta (Rec. Casación 101/2019), de 26 de noviembre de 2019, en la que se desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 4 de octubre de 2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La Sala de Madrid estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía contra una resolución que desestimó su solicitud de abono del complemento por turnos rotatorios. El interés casacional del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado quedó delimitado por Auto de la Sección Primera de 10 de junio de 2019 a las siguientes cuestiones: "Si la cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad ha de considerarse un complemento o una gratificación a efectos retributivos y, por ello, si ha de incluirse, o no, dentro del concepto de 'vacaciones anuales retribuidas', de modo que el disfrute de vacaciones no pueda acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario".

En la sentencia dictada por el Alto Tribunal se contienen las siguientes argumentaciones: "

CUARTO. - La retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o un complemento La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación sobre si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Debemos plantearnos, antes de nada, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones.

La propia Sentencia de esta Sala, de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), que se aduce por ambas partes y a la que se refiere también el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo, realiza ese planteamiento, toda vez que al considerar que estamos ante una gratificación, concluye que debe ser excluida durante el mes de vacaciones.

Sin cegarnos por la literalidad de los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debemos reparar en alguna diferencia de interés. Así es, en el Acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en indicada Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley nº 4739/1993), nos referimos al Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en el que se señalaba, según recoge dicha Sentencia, que 'a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados'.

Mientras que, según consta en la propia Resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado, Acuerdo de 11 de diciembre de 2003, y en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no derogan las anteriores Instrucciones, se indica que la turnicidad se abona a los que 'de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos'. Si bien es cierto que el personal 'que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración- Sindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias'.

Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que ' las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.



QUINTO. - El acomodo a la jurisprudencia del TJUE La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuidas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación 'a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas' (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asuntoc-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que "En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 24).(...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08, EU:C:2010:391, apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 2" En consecuencia, debemos desestimar el recurso de casación, pues la sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas, en relación con la resolución de la cuestión que suscita el interés casacional".



TERCERO. - En el presente caso ha quedado acreditado que el recurrente no ha percibido el complemento por turnos rotatorios en los períodos a los que se extiende su reclamación, y estos no exceden del plazo de cuatro años de prescripción, teniendo en cuenta que comprenden los años 2015 a 2018, ambos inclusive, habiendo presentado la reclamación en julio de 2018. Por tanto, y de acuerdo con el criterio establecido por el Tribunal Supremo, procede estimar el recurso.



CUARTO. - No procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas, habida cuenta de las dudas de derecho que presentaba la cuestión debatida, como lo evidencia el que haya tenido que ser resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº 389/2018, interpuesto por D. Adrian , contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 30 de agosto de 2018, en consecuencia, anulamos dicho acto por no ser conforme a derecho y reconocemos el derecho del demandante a percibir el complemento por prestación del servicio en turnos rotatorios durante el período de vacaciones, correspondiente a los años 2015, 2016 y 2017, con el interés legal correspondiente desde su reclamación en vía administrativa; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.