Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 520/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 611/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 611/2016
Recurso 206/14 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la Agencia
de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía , representada por la Sra. Procuradora Doña Macarena Peña
Camino, contra la sentencia de 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo
número uno de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 206/2014 , que estimaba
parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad DHO INFRAESTRUCTURAS
S.A., en concurso, y de HARINSA NAVASFALT, S.A., como integrantes de UTE MARCHENA EPSA, contra
la desestimación por silencio de la reclamación presentada el 10 de diciembre de 2013 en solicitud de emisión
de certificado de silencio producido en relación a los escritos presentados en fechas 29 de septiembre de
2009 y 18 de noviembre de 2010, el primero por el que se solicitaba la aprobación económica expresa en
cuanto al proyecto modificado, así como la reclamación de pago de los intereses generados en relación con
el contrato ' Edificación de 96 VPO en la manzana M-2 del ED UA-10 y UA-45 en el municipio de Marchena
', que anulaba y se condenaba a la demandada a abonar a la recurrente la suma de 123.672,71 euros por
el modificado, más los intereses de demora hasta su efectivo pago a contar desde el 22 de septiembre de
2009, así como a la devolución de las retenciones por importe de 169.567,44 euros, con los intereses legales a
partir de la notificación de la presente resolución; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte
de la entidad DHO INFRAESTRUCTURAS S.A. , en concurso, y de HARINSA NAVASFALT, S.A. , como
integrantes de UTE MARCHENA EPSA , representados por el Sr. Procurador Don Federico López Jiménez-
Ontiveros.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 206/14 .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte demandada se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO .- Se expone en el recurso de apelación como cuestión previa que no consta en autos o al menos no se da traslado a esta parte del poder general para pleitos en favor del nuevo procurador de la empresa HARINSA NAVASFALT, S.A., como integrante de UTE MARCHENA EPSA. Por lo demás, se alega error en la valoración de la prueba, en la medida que la sentencia no estima la pretensión deducida en el escrito de contestación a la demanda sobre cuantificación y valoración de las subsanaciones a las que tuvo que hacer frente tras verse obligada a recepcionar una obra inacabada y con deficiencias. Así, se aporta por esta parte una cuantificación y valoración de las obras realizadas para la obtención de la licencia de primera ocupación y calificación definitiva de las viviendas, imprescindibles para poder adjudicar y ocupar las viviendas, que asciende a 191.318,40 euros, y todo ello con apoyo en la documental obrante en el expediente administrativo. Una vez entregadas las viviendas, la Administración demandada para atender a las reclamaciones de incidencias planteadas por los inquilinos, tuvo que realizar obras, cuyo importe asciende a 74.946 €, como recoge el director de los trabajos en su informe propuesta de liquidación cuya documentación obra en el expediente. Es cierto que la Administración demandada no finalizó la liquidación del contrato, pero sí valoró y cuantificó las obras a las que tuvo que hacer frente con cargo a las retenciones de la actora desde el momento de la recepción de la obra inacabada, hasta la entrega de las viviendas y posteriores reclamaciones de los inquilinos, tal y como se recoge en la sentencia. Resulta, en consecuencia, que del resumen económico realizado por el Sr. Arsenio en su informe propuesta de liquidación que arrojó un saldo favor de la Administración demandada de 730.535,35 euros y un saldo a favor del actor de 292.940, 15,00 €, por lo que la diferencia a favor de la Administración es de 437.594,92 euros. Denuncia a estos efectos la demandada la situación enriquecimiento injusto a la que abocaría la solución adoptada en la sentencia de instancia.

La recurrente en su oposición considera que consta acreditada la representación del procurador con respecto a la UTE, al haber sido otorgado poder a su favor por la entidad que ostenta el cargo de gerente único. Se muestra contraria esta parte con las consideraciones que se contienen en el recurso de apelación, que lejos de demostrar error en la valoración de la prueba, se limitan a ofrecer una particular e interesada versión acerca del resultado de la misma.



SEGUNDO .- No puede compartirse la crítica inicial que se contiene en el recurso de apelación acerca de la falta de constancia del poder general para pleitos otorgado en favor del nuevo procurador, tras el fallecimiento del anterior, por la empresa HARINSA NAVASFALT, S.A.

Se hace preciso estar a la aportación de la escritura de poder general para pleitos otorgada el 13 de noviembre de 2015 en favor del procurador Don Federico López-Jiménez Ontiveros, que se aportó durante la primera instancia en fecha 20 de noviembre de 2015. Escritura de poder otorgada por DHU Infraestructuras, S.L., en liquidación, por Doña Bernarda en calidad de liquidadora de la sociedad, que interviene como persona física representante de uno de los acreedores y en su condición de administrador concursal. Y asimismo, de la condición de esta empresa como administradora única de HARINSA NAVASFALT, S.A., según consta en escritura cese y nombramiento del gerente de la Unión Temporal Empresa en su favor el 13 de abril de 2011, debidamente autorizada por los administradores concursales.

Queda de este modo acreditado el otorgamiento de la representación procesal en favor del Sr.

Procurador que intervino finalmente, sin que resulte admisible estimar este primer motivo del recurso de apelación.



TERCERO .- Reclama la recurrente la suma de 169.567,44 euros en concepto de retenciones del 5% realizadas durante la ejecución del contrato; y, por otra parte, el abono del proyecto modificado cuyo importe total asciende a la cantidad de 123.672,71 euros.

Ya se puso de manifiesto en el escrito de conclusiones presentado en la instancia por la recurrente que esta reclamación se articula más de dos años después de cumplir el periodo de garantía de las obras, y sin que por parte de la Administración demandada se comunicare decisión alguna en respuesta a los diferentes escritos y reclamaciones formulados con el anterior objeto.

Coincide la sentencia de instancia como argumento fundamental de su decisión en la ausencia de acuerdo de liquidación adoptado por parte de la Administración demandada, aportándose únicamente un informe de liquidación de las obras realizado a instancias de la misma con una dilación de más de seis años tras su recepción.

Pues bien, como se expuso por la recurrente en aquellas conclusiones, el reconocimiento de ambas cantidades por la Administración ya se recogió en el escrito de contestación a la demanda, al igual que se hace en el recurso de apelación, a los efectos de identificar el resultado de la liquidación del contrato, que arrojaría una diferencia en favor de la Administración demandada de 437.594,92 euros. Por ello, ya se ponía se manifiesto en la demanda y posteriormente en estas conclusiones de la recurrente que el objeto del presente contrato no es un acuerdo de liquidación del contrato.

Sin embargo, insiste la demandada en su apelación, como se ha expuesto en el primer fundamento, en estas consideraciones, hasta el punto que se deduce a partir de la terminología que emplea en la redacción de su recurso de apelación la admisión por su parte que lo que articula es verdaderamente el ejercicio de una auténtica pretensión, dotada de autonomía, que implica, a su vez, el reconocimiento de una serie de cantidades en su favor derivadas de las subsanación y reparaciones a las que tuvo que hacer frente al verse obligada a recepcionar la obra inacabada y con deficiencias que solucionar. Así, se alega que la sentencia reconoce que se procedió a la recepción final de las obras, si bien pendientes de subsanación, de las que se hizo cargo la Administración en fecha 7 de octubre de 2009 . No obstante, se expone asimismo en la sentencia de instancia que el 3 de febrero de 2010 ya se concedió licencia de primera ocupación y con fecha 22 de febrero siguiente la calificación definitiva de las viviendas de protección oficial. Las viviendas fueron entregadas a sus propietarios, pero no se ha aportado el quantum al que ascendería la subsanación.

Es frente a esta última premisa que se muestra en desacuerdo la demandada en su apelación, discrepando a partir del informe propuesta liquidación aportado por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, que según afirma es una propuesta de liquidación que el testigo Sr. Arsenio eleva a sus superiores como iniciador del proceso de liquidación.

Ello no desdice sin embargo los acertados razonamientos de la sentencia de instancia; y, desde luego, no permite compartir el motivo fundamental del recurso de apelación que atañe a una errónea valoración de la prueba practicada durante la instancia. La propia Administración admite la falta de realización de la liquidación del contrato; y, desde luego, no cabe oponer frente a la reclamación que ahora articula la recurrente una pretensión que exigiría la precisa liquidación del contrato en los términos exigidos legalmente. Por otra parte, debe insistirse en que las obras fueron recepcionadas por la Administración y fueron concedidas la licencia de primera ocupación y la calificación definitiva de las viviendas de protección oficial, siendo entregadas a sus propietarios. Y, frente a la reclamación formulada por la recurrente, no se liquidó el contrato. Afirma la Administración que aporta cuantificación y valoración de las obras realizadas para la obtención de la licencia de primera ocupación y calificación definitiva de las viviendas, imprescindibles para poder adjudicar y ocupar las viviendas, que ascenderían a 191.318,40 euros, y todo ello con apoyo en la documental obrante en el expediente administrativo. Debe compartirse sin embargo el razonamiento que al respecto emplea la sentencia de instancia a partir del que se pone de manifiesto que ni siquiera el documento informe propuesta que aporta ahora la demandada ilustra al respecto del inicio de la liquidación de las obras, pues se trata de un informe propuesta que se hizo para sus jefes. No puede admitirse de este modo la pretensión que parece articular de modo reconvencional la demandada a partir de un documento que ni siquiera ilustra acerca de la efectiva iniciación de la liquidación del contrato, sin que por otra parte pueda afirmarse la existencia de un supuesto de enriquecimiento injusto del recurrente, pues en definitiva se lleva a cabo el reconocimiento del derecho de la contratista al abono de unas obras cuya efectiva realización consta con arreglo precisamente a aquel documento elaborado a instancias de la propia demandada. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se imponen las costas a la apelante, con un límite máximo de 800 euros, en atención a la complejidad y alcance de la controversia que se suscita y en el marco de las facultades moderadoras que al respecto corresponden al tribunal.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía , representada por la Sra. Procuradora Doña Macarena Peña Camino, contra la sentencia de 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 206/2014 ; resolución judicial que debemos confirmar y lo hacemos en su integridad. Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 800 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.