Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 520/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1016/2016 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0022131
RECURSO DE APELACIÓN 1016/2016
SENTENCIA NÚMERO 520
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a 21 de junio de 2018
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1016/2016 interpuesto por el
Ayuntamiento de Madrid representado y dirigido por el Letrado de la Corporación Municipal, contra la Sentencia
de fecha 17 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, en el
Procedimiento Ordinario número 479/2015. Siendo parte apelada, D.ª Silvia representada por el Procurador
D. Argimiro Vázquez Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 479/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO el recurso interpuesto por D.ª Silvia , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución dictada por la Directora General de Control de la Edificación, el día 7/09/2015, acordando desestimar el recurso de reposición que había formulado frente a la de 10/06/2015 en la que, por su parte, resolvió que no procede emitir el Certificado de Silencio Administrativo, previsto en el art. 43.4 de la Ley 30/92 , solicitado por D.ª Silvia , en relación con el expediente NUM000 de solicitud de licencia urbanística para legalización de obras de restructuración puntual en la finca sita en la CALLE000 , número NUM001 , teniendo en cuenta el tipo de actuación para la cual se solicita licencia, resolución que anulo y dejo sin efecto porque no es ajustada a Derecho, condenando al Ayuntamiento de Madrid a expedir el certificado de silencio positivo solicitado por la actora. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia'.



SEGUNDO.- La representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se acuerde la revocación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por D.ª Silvia escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, y tras diversas suspensiones se señaló 7 de junio de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, extendiéndose la deliberación en sesiones posteriores.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 479/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO el recurso interpuesto por D.ª Silvia , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución dictada por la Directora General de Control de la Edificación, el día 7/09/2015, acordando desestimar el recurso de reposición que había formulado frente a la de 10/06/2015 en la que, por su parte, resolvió que no procede emitir el Certificado de Silencio Administrativo, previsto en el art. 43.4 de la Ley 30/92 , solicitado por D.ª Silvia , en relación con el expediente NUM000 de solicitud de licencia urbanística para legalización de obras de restructuración puntual en la finca sita en la CALLE000 , número NUM001 , teniendo en cuenta el tipo de actuación para la cual se solicita licencia, resolución que anulo y dejo sin efecto porque no es ajustada a Derecho, condenando al Ayuntamiento de Madrid a expedir el certificado de silencio positivo solicitado por la actora. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución dictada por la Directora General de Control de la Edificación, el día 7/09/2015, acordando desestimar el recurso de reposición que había formulado frente a la de 10/06/2015 que resolvía que no procedía emitir el Certificado de Silencio Administrativo, previsto en el art. 43.4 de la Ley 30/92 , solicitado por D.ª Silvia , en relación con el expediente NUM000 de solicitud de licencia urbanística para legalización de obras de restructuración puntual en la finca sita en la CALLE000 , número NUM001 , teniendo en cuenta el tipo de actuación para la cual se solicita licencia El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia que anulase el acto impugnado y ordenase al Ayuntamiento de Madrid a expedir certificación acreditativa del silencio administrativo positivo en la solicitud de licencia, expediente nº NUM000 , relativo a la finca sita en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es, en síntesis la siguiente. En primer lugar realiza un relato de hechos acreditados en virtud del expediente administrativo. Luego procede a resaltar que el Ayuntamiento de Madrid, sostiene que el silencio tiene que ser negativo por cuanto que el art. 9.8, apartado b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo establece el efecto negativo del silencio cuando se trata de 'actos que autoricen obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta'. La sentencia cita el art. 50 , 51 , y 61 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias de 23-12-2004 en la redacción dada por el Acuerdo del Pleno de 29 de abril de 2014 y el art. 154.5 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , y concluye que de la normativa expuesta se desprende que el silencio administrativo será positivo cuando se adquieran facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística (art. 9.7 TRLS), o cuando nos encontremos ante uno de los supuestos contenidos en el art. 9.8, entre ellos el alegado por el Ayuntamiento. El Juzgador de instancia resalta que en el acto inicialmente dictado de denegación de la certificación de silencio se razona que las obras son de nueva planta, pero en el acto desestimatorio del recurso de reposición se añade que dicha prohibición del art. 9.8.b) se refiere a todo tipo de obras, sin que sea necesario que sean de nueva planta. Precisa que la licencia se solicitó para la legalización de unas obras ejecutadas en el año 1992 sin que implicasen actuación alguna a ejecutar y que la normativa urbanística no permite concluir que nos hallemos ante una obra de nueva planta según definición de las Normas Urbanísticas del PGOU y en el Reglamento de Disciplina Urbanística.

Así es criterio reiterado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, (sentencia 244/2014 de 12/03/2014 o sentencia 492/2013 de 17/04/2013) que el silencio tiene en estos supuestos sentido positivo salvo que se acreditase que el proyecto de obras vulneraba la normativa urbanística, cuestión que no se ha acreditado en el presente caso. Así concluye que procede estimar el silencio positivo ya que ni la normativa analizada ni la jurisprudencia permiten sostener una interpretación extensiva de la previsión contenida en el art. 9.8.b) del TRLS para evitar la aplicación del silencio administrativo positivo en supuestos de obras que no son de nueva planta.



SEGUNDO.- La parte apelante, el Ayuntamiento de Madrid, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Invoca error en la valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo. Realiza un relato de hechos, concluyendo la existencia de tres procedimientos administrativos, entre los que existe identidad.

El presente acto recurrido se encuadra en el expediente NUM000 , en el cual se encuentra la solicitud de fecha 27-03-2015 de D.ª Silvia de solicitud de certificación acreditativa de la concesión por silencio positivo de la licencia solicitada para la legalización de obras de restructuración puntual (ya ejecutadas) en CALLE000 , NUM001 . En este momento de solicitud se había reiterado a la Dirección General de Planeamiento la incoación del oportuno expediente de subsanación de error existente en la documentación que regula el Área de Planeamiento Específico 05.18 (Colonia turbe IV El Viso). Con fecha 05-10-2015 se emite informe técnico (documento nº 5) en el que expresamente se señala que en los planos aportados junto con la solicitud de licencia para legalizar las obras ya realizadas, la altura de la cubierta a legalizar es de 3.00 metros superando por tanto la admitida. Y en fecha 16-12-2015 es emitido informe jurídico en el que se analizan detalladamente las circunstancias que concurren en la solicitud de legalización y se pone de manifiesto la existencia de un expediente de referencia 711/2009/7257 relativo a la solicitud de licencia para la realización de obras, (licencia que fue inicialmente denegada, resolución anulada retrotrayéndose actuaciones, se emitió informe técnico que pone de manifiesto que las obras solicitadas constituyen un exceso sobre la edificabilidad máxima permitida y se procedió a denegar de nuevo la licencia de obras) y que debido a la identidad subjetiva, objetiva y causal entre ambos procedimientos, debería procederse a llevar a cabo las mismas actuaciones que en el ya resuelto.

Así en el presente procedimiento y a la vista de las actuaciones, se procede por Resolución de fecha 05- 01-2016 a denegar la licencia solicitada, fundamentándose la denegación en los informes técnicos y jurídicos de 05-10-2015 y de 16-12-2015 antes referidos. Por lo tanto se trata de solicitudes de licencia con cuya concesión se pretende llevar a cabo la legalización de una actuación ya realizada, actuación que según se desprende de los informes técnicos emitidos al respecto, no cumpliría con la legislación aplicable.



TERCERO.- D.ª Silvia se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar, resalta que el Ayuntamiento de Madrid lejos de plantear en el recurso de apelación una revisión de la sentencia dictada por el órgano a quo, pretende en su lugar, suscitar un nuevo juicio distinto del tramitado y resuelto, faltando a las reglas básicas del proceso. Y ello porque tras una referencia imprecisa a 'error en la valoración de la prueba', plantea un relato ajeno a lo que ha sido objeto de alegación y prueba en la instancia, remitiéndose a una serie de documentos que ni forman parte del expediente ni fueron aportados con la contestación ni son aportados ahora porque como sabe el Letrado municipal serían inadmisibles. El Ayuntamiento nunca había planteado que la solicitud de licencia fuera contraria a la legislación aplicable, sino que tal y como pone de manifiesto la sentencia apelada, lo que argumentó el Ayuntamiento, y sobre lo que ha versado el debate, es que no existía silencio administrativo positivo porque la obra era de nueva construcción o porque todo silencio en materia de licencias es negativo. Es en sede de apelación cuando se modifican los términos de debate y el Ayuntamiento pretende ampararse en unos informes técnicos desconocidos que no obran en la causa para sostener una pretendida e inexistente contradicción entre la licencia solicitada para la legalización (conforme al Plan de 1997) de unas obras ejecutadas en el año 1992. En el recurso de apelación se introduce una serie de hechos que no acredita y se remite a una serie de documentos que no constan en el expediente administrativo y que no se acompañan con el recurso de apelación puesto que serían inadmisibles.

Y se añade que en cuanto a la referencia a una supuesta resolución denegatoria de licencia dictada en fecha 05-01-2016 en el procedimiento de referencia, la misma sería nula por ser contraria al silencio positivo.

En segundo lugar, y pese a que lo anterior sería suficiente para desestimar el recurso de apelación, realiza una serie de precisiones, y entre ellas se resalta que el único informe técnico que se menciona en el recurso de apelación, es la referencia contenida en la página 5 que señala 'la altura de la cubierta a legalizar es de 3.00 metros superando por tanto la admitida'. Pero sobre ello resalta que la cuestión de la altura de la cubierta quedó manifiesta y meridianamente clara en Sentencia dictada por este Tribunal, con efectos de cosa juzgada, nº 340/2015 de 29 de abril (Recurso de apelación nº 340/2015), en la que se estima acreditado que no se supera el límite máximo de altura de 2.75 metros.



CUARTO.- Procede examinar el motivo de apelación, estimando el mismo ya que existe un error en el examen de la prueba concretamente en la documentación obrante en el expediente administrativo.

La sentencia apelada contiene su argumento fundamental en '...Así es criterio reiterado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, (sentencia 244/2014 de 12/03/2014 o sentencia 492/2013 de 17/04/2013) que el silencio tiene en estos supuestos sentido positivo salvo que se acreditase que el proyecto de obras vulneraba la normativa urbanística, cuestión que no se ha acreditado en el presente caso. Así concluye que procede estimar el silencio positivo ya que ni la normativa analizada ni la jurisprudencia permiten sostener una interpretación extensiva de la previsión contenida en el art. 9.8.b) del TRLS para evitar la aplicación del silencio administrativo positivo en supuestos de obras que no son de nueva planta'. Y debe apreciarse error puesto que sí constan datos en el expediente administrativo que acreditan que la solicitud de licencia se ha reiterado por la recurrente ante la Administración hasta en tres ocasiones, y ha recaído resolución denegatoria en otros expedientes fundamentando la Administración para la denegación, la contravención de la normativa urbanística, por lo que habrá que determinar la legalidad o no de las obras porque como precisó la sentencia de instancia la Jurisprudencia de la Sala ha reiterado que no cabe el otorgamiento de licencias por silencio cuando las obras vulneran la normativa urbanística.

Atendiendo precisamente a que existen otros expedientes administrativos en los que se analiza la conformidad a derecho o no de las obras aquí también cuestionadas, se procedió a la suspensión del presente procedimiento hasta la clarificación de dichos expedientes y la situación de firmeza o no de las resoluciones administrativas en ellos dictadas. Concretamente hay que tener en cuenta el expediente NUM002 , en el que se dictó Resolución denegatoria de la licencia de fecha 16-06-2009, Resolución que fue recurrida judicialmente. Dicha Resolución fue revocada por STJMadrid Sección Segunda 29-04-2015 a efectos de que motivara la Administración adecuadamente el motivo denegatorio de la licencia consistente en la superación de la edificabilidad. En ejecución de dicha sentencia, se dictó nueva Resolución denegatoria motivada de fecha 15-10-2015. Dicha Resolución fue recurrida judicialmente dando lugar al Procedimiento Ordinario 339/2016 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, que dictó Sentencia nº 177/2017 de fecha 06- 06-2017 que estimó parcialmente el recurso y por tanto anuló la resolución reconociendo a la recurrente el derecho a que se le concediera la licencia solicitada el 20-03-2009 para legalizar las obras ejecutadas en el espacio bajo cubierta del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid; con la única excepción de la puesta de acceso desde dicho espacio bajo cubierta a la terraza existente en la parte posterior del inmueble sobre el cuerpo edificatorio adosado a dicha fachada posterior. Dicha Sentencia fue recurrida en apelación, recayendo en la presente Sala y Sección el Recurso de Apelación 934/2017 , recurso en el que se ha dictado sentencia nº 450 desestimatoria de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

Lo anterior confirma entonces que no puede obtenerse por silencio administrativo una licencia cuando ha quedado constatado por Sentencia de la Sala que la licencia tal cual fue solicitada en su integridad no puede concederse puesto que existe un elemento que no es conforme a la normativa urbanística.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación desestimando el recurso contencioso- administrativo, puesto que no existe silencio positivo en la concesión de la licencia, sino que habrá que atender a las resoluciones administrativas expresas en los términos en los que han sido modificadas por las resoluciones judiciales.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede la imposición de costas procesales en apelación. De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , no procede la imposición de costas de primera instancia al no haberse impuesto en la sentencia apelada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 16 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 479/2015, sentencia que REVOCAMOS .

Sin imposición de costas.

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D.ª Silvia , contra la resolución dictada por la Directora General de Control de la Edificación, el día 7/09/2015, acordando desestimar el recurso de reposición que había formulado frente a la de 10/06/2015 en la que, por su parte, resolvió que no procede emitir el Certificado de Silencio Administrativo, previsto en el art. 43.4 de la Ley 30/92 , solicitado por D.ª Silvia , en relación con el expediente NUM000 de solicitud de licencia urbanística para legalización de obras de restructuración puntual en la finca sita en la CALLE000 , número NUM001 .

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1016-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1016-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente