Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 520/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 512/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000520/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
MAGISTRADOS:
D. Fernando García Mata
Dª María del Carmen Muñoz Juncosa
D. Emilio Molins García Atance
-------------------------------
Zaragoza, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección
Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Ildefonso , representado por el procurador don Iván
Lázaro Mozota y asistido por el abogado don Antonio Bellod Castro, contra el auto de 25 de abril de 2019, del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares,
dimanante del Procedimiento Abreviado 107/19, en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO , representada y asistida por la Sra. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando
García Mata.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza, dictó el auto que aquí se apela de 25 de abril de 2019, por el que se deniega la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un efecto, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.



TERCERO.- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 19 de septiembre, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustado a derecho el auto de 25 de abril de 2019 en cuanto deniega la medida cautelar solicitada. En síntesis, la resolución impugnada, tras referir la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, examina el supuesto del caso enjuiciado en el que la parte instante de la medida cautelar afirma que tiene arraigo familiar, en cuanto viven en España dos hermanas, así como su hija de la que se hace cargo con el pago de una pensión de alimentos, señalando que la residencia en nuestro país de hermanas no es arraigo de suficiente entidad, y en cuanto a la hija, destaca que la sentencia de guarda y custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, ha sido dictada por un Juzgado de violencia sobre la mujer, lo cual evidencia que la madre ha sido víctima de violencia de género, añadiendo que la menor, de 15 años de edad, vive con la madre, no habiendo acreditado el padre el pago de cantidad alguna en concepto de alimentos por las razones que expone, por no que deniega la petición formulada.



SEGUNDO .- La parte apelante en su recurso, pone de manifiesto que la sentencia reconoce la jurisprudencia del TS conforme a la cual resulta procedente la medida cautelar cuando se acredita por la solicitante arraigo en España, añadiendo que, conforme a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, resulta determinante la prevalencia de la vida familiar del extranjero, invocando la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, afirmando que se ha acreditado que el apelante lleva en España 3 años, que reside con dos hermanas y que tiene una hija, respecto a la cual viene cumpliendo un régimen de visitas y las facultades inherentes a la patria potestad, de forma que la no adopción de la medida cautelar ocasionaría una perturbación grave en la relación que mantiene el apelante con su hija. Añade que concurren las circunstancias que permitirían apreciar arraigo social y familiar ( artículo 124 2 y 3 del Real Decreto 557/2011), invocando nuevamente la Directiva 2008/115/CE y afirmando que, además, no concurre ningún elemento negativo.



TERCERO .- Planteada en los anteriores términos la impugnación debe recordarse que, como señala la sentencia apelada, de conformidad con una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de decidir la eventual procedencia de la adopción de medidas cautelares en materia de extranjería, cuando el objeto de impugnación lo constituye la resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional, es la existencia o inexistencia de arraigo el parámetro decisivo para la concesión de la medida cautelar, entendiéndose por arraigo la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión, si bien no puede desconocerse, por otro lado, que, conforme dispone el artículo 130.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, la medida podrá denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave a los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, criterio de ponderación de los intereses concurrentes que es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y que ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia.



CUARTO .- En el presente supuesto, la parte recurrente no discute su situación irregular en España, y aunque afirma que podría regularizarla conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, difícilmente puede compartirse dicha afirmación si, con independencia de otros requisitos, consta que fue condenado por sentencia de 25/04/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, como autor de un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y Maltrato familiar ( art. 153 CP) a 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como a la pena 2 años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la víctima Diana , de su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro que frecuente o en que se halle, y a la pena de 2 años de prohibición de comunicarse por cualquier medio oral, escrito o telemático con la perjudicada Diana , siendo éstas penas menos graves - artículo 33.2 CP-, y disponiendo el artículo 136 CP, que el plazo para obtener la cancelación de los antecedentes penales, para las penas menos graves es de tres años, a contar 'desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena'.



QUINTO .- Aclarado lo anterior, y por lo que hace referencia al arraigo alegado, este Tribunal comparte la conclusión de la resolución impugnada en el sentido de que la permanencia en España de dos hermanas, con las que convive, y a las que, según un escrito privado manuscrito y no ratificado, abonaría una renta por uso de una habitación de la vivienda que tienen arrendada, no determina la existencia de una situación de especial relevancia de arraigo.



SEXTO .- Ciertamente, también vive en España una hija, nacida en El Salvador el NUM000 de 2003 y que no tiene la nacionalidad española. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la referida hija vive con la madre, y no consta contribuya a su mantenimiento -así se concluye en la sentencia apelada, sin que dicha circunstancia haya sido discutida por el apelante en su recurso-. Asimismo, se afirma que cumple el régimen de visitas, de forma que la no adopción de la medida cautelar ocasionaría una perturbación grave en la relación que mantienen padre e hija, si bien el referido régimen de visitas, contenido en la sentencia antes referida, aclarada por el auto de 31 de enero de 2018, es sumamente impreciso, excluyéndose pernoctas y vacaciones, y no se justifica haya sido efectivo. Por último, en este orden de cosas, no puede desconocerse la existencia de la condena por sentencia de 25/04/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, como autor de un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y Maltrato familiar ( art. 153 CP), que juega como factor contrario al reconocimiento del alegado arraigo familiar, aunque la víctima haya sido directamente la madre de la menor.

SEPTIMO .- Por último, señalar en cuanto a la reiterada invocación de la Directiva 2008/115/CE y prevalencia de la vida familiar, que la valoración de dicha circunstancia habrá de ser efectuada al resolverse el procedimiento principal del que este pieza dimana, y que no prejuzga la resolución de fondo que pueda adoptarse, sin que, por las razones antes expuestas, pueda considerarse que concurre una apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que pudiera determinar una solución distinta de la que contiene la resolución apelada.

OCTAVO .- Lo hasta aquí razonado, conduce a la desestimación del recurso interpuesto lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación 512 del año 2019 interpuesto por DON Ildefonso , contra el auto de 25 de abril de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 107/19.



SEGUNDO.- Imponemos las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.