Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 520/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1247/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0007204
Recurso de Apelación 1247/2019
Recurrente: D./Dña. Erasmo
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL MONFORT SAEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 520/2020
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGOD./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 10 de julio de 2020.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid el recurso de apelación número 1247/2019 interpuesto por D. Erasmo , representado por la Procuradora
Dña. María Isabel Monfort Saez, contra la Sentencia de 16 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 158/2019 .
Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 8 de julio de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 16 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 158/2019 .

Esta sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 22 de febrero de 2019 que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución 2 de julio de 2018, que denegó la autorización de residencia solicitada, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ser padre de un menor español.

La sentencia de instancia, entendió que el recurrente tiene tres sentencias condenatorias firmes, entendiendo que tratándose de solicitud de primera autorización, al constar antecedentes penales, no puede concederse, reseñando una sentencia de caso que entiende similar dictada por esta Sección.

Alega el recurrente, que de acuerdo con lo resuelto por esta misma Sección 10, los antecedentes penales no son motivo suficiente para denegarle el permiso solicitado, que solicitó una residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011; que en este caso procede valorar las circunstancias del caso; que no se trata de una aplicación automática de los antecedentes penales; que es padre de menor español, que convivía con el recurrente en el momento en que solicitó la autorización; ya dispuso de autorización de residencia de larga duración, que le fue extinguida; que en el caso de que no se le dé el permiso solicitado se vulnera el derecho a la familia del menor.

Alega que los hechos penales fueron cometidos en el periodo de 2011 a 2014, con penas ya extinguidas.

El Abogado del Estado interesa, por su parte, la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- En el caso presente, la sentencia reseñada por el juez de instancia, no corresponde a la doctrina de esta Sala: en la citada sentencia fue el juez de instancia el que declaró que en casos de autorización inicial, procede la denegación automática de la autorización, cuando existan antecedentes penales, sin entrar a valorar las circunstancias de arraigo.

Sin embargo la doctrina de esta Sección es que en el caso de que el motivo de la solicitud sea el arraigo familiar, la mera existencia de antecedentes penales no impide su concesión aunque sea una solicitud inicial, sino que hay que valorar la entidad de los hechos por los que fue condenado y los vínculos familiares.

Por tanto, como ya se ha resuelto en varias sentencias dictadas por la Sala, los antecedentes penales no impedirían automáticamente la concesión de la autorización, sino que deben apreciarse las circunstancias concretas de cada caso.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss.), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Por tanto, la motivación expresada en la resolución administrativa que entiende que procede la denegación de la autorización de residencia por razón de arraigo familiar solicitada por el hecho automático de que tenga antecedentes penales no puede estimarse acertada dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , y en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 .

En este sentido la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el marco de una cuestión prejudicial en el asunto C165/14, declara que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional n de un tercer estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un estado miembro distinto del estado miembro de acogida, que eta a su cargo y que reside con él en el estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer estado tiene antecedentes penales'.

Examinando la normativa aplicable: El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone en el artículo 124, relativo a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo siguiente: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.



TERCERO.- En el caso presente, los antecedentes penales del actor se encontraban vigentes al tiempo de presentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria del permiso solicitado.

En el caso que venimos analizando: Por un lado los hechos por los que fue condenado tienen relevancia a los efectos de considerar que se ha producido una amenaza grave a los intereses de la sociedad, puesto que fue condenado a dos años por robo con violencia o intimidación, cumpliendo esta condena en 24 de mayo de 2017.

Pero después fue condenado otras dos veces por dos delitos de quebrantamiento de condena, es decir ha habido una continuidad delictiva, que es relevante.

El artículo 31.3 de la Ley Orgánica de Extranjería utiliza la expresión 'podrá conceder' y el artículo 124 del Reglamento usa la de 'Se podrá conceder', es clara la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, incluidas las relativas a los antecedentes penales o a las prohibiciones de entrada.

En este caso debemos volver a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, que declara que 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional der un tercer estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guardia y custodia exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En el caso presente, consta como única prueba del vínculo de padre hijo, un empadronamiento que además no es concluyente para acreditar convivencia: el recurrente se empadronó en fecha de 18 de mayo de 2016, y el hijo consta empadronado en el mismo domicilio desde 27 de octubre de 2017, con una tercera persona.

Más allá de esto, no hay prueba alguna posterior que acredite una real convivencia, ni que cumpla con sus obligaciones paterno filiales.

Si ello lo interpretamos con el hecho de la existencia de tres condenas, entiende la Sala que las tres condenas por sentencia firme y por una conducta reiterada que supone un desprecio de las normas de convivencia, implican una conducta suficientemente grave que justifica en sí la denegación de la autorización, de acuerdo con la normativa citada, no existiendo el obstáculo citado en el párrafo anterior, por lo que procede desestimar el recurso de apelación, si bien por otros fundamentos diferentes a los que tuvo en cuenta el juez de instancia para la desestimación del recurso contencioso administrativo.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso dado que se desestima el recurso de apelación pero por otros fundamentos diferentes a los que tuvo en cuenta el juez de instancia para la desestimación del recurso contencioso administrativo, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado número 158/2019 , y debemos: Primero.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de primera instancia.

Por tanto se confirma la legalidad de la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 22 de febrero de 2019 que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución 2 de julio de 2018, que denegó la autorización de residencia solicitada, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar Segundo.- Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-1247-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1247-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.