Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 521/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 185/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0003905
Procedimiento Ordinario 185/2016
Demandante: D./Dña. Primitivo
NOTIFICACIONES A: DIRECCION000 , NUM000 NUM001 Madrid (Madrid)
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 521/2017
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a dos de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección
Séptima) integrada por los magistrados anotados ha visto el recurso contencioso administrativo nº 185/2016
interpuesto por DON Primitivo , contra desestimación por silencio por la Dirección General de la Policía de sus
solicitudes de pleno reconocimiento de los derechos profesionales y económicos inherentes a su condición
de funcionario.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del
Estado.
Ha actuado como ponente Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, Magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Admitido el recurso contra la resolución indicada en el encabezamiento, y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación procesal del recurrente por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito en el que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó aplicables termina con la solicitud de una sentencia que contenga los pronunciamientos y declaraciones que se reproducen a continuación: 'se acuerde el derecho del recurrente a que se le reconozcan todos los derechos administrativos y profesionales, incluidos los de clases pasivas que le corresponderían de haberse producido su nombramiento como funcionario derivado de la convocatoria de 9 de mayo de 2015, esto es, rectificar la fecha de su nombramiento como policía alumno asignándole la fecha de la promoción que le corresponde, rectificar la antigüedad en la categoría de policía y los efectos administrativos: trienios, clases pasivas, jubilación, etc. Rectificar el escalafón del Cuerpo Nacional de Policía e igualmente se reconozca su derecho a que le sean abonadas las retribuciones dejadas de percibir desde la mencionada fecha, asi como el interés legal correspondiente que generen las cantidades devengadas'.



SEGUNDO . Frente a la demanda, alega el Abogado del Estado que esta misma solicitud del actor fue rechazada por la Sección Tercera de este Tribunal, siendo motivada la denegación de la pretensión.



TERCERO. Practicada la prueba admitida con el resultado que obra en autos, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones.

Cumplimentado el trámite conferido, se declararon conclusas las actuaciones y se señaló para la votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor, policía nacional, expone en su demanda: Que participó en la convocatoria de 9 de mayo de 2005 de ingreso en el Cuerpo Nacional de policía, siendo declarado 'no apto' en el reconocimiento médico Que por Sentencia de 28 de febrero de 2008 de la Sección Tercera se reconoció su derecho a ser declarado apto y continuar el proceso de ingreso.

Que readmitido en el proceso de selección, y durante la fase práctica fue sancionado administrativamente con pérdida de puntos.

Interpuesto recurso, nuevamente la Sección Tercera estimó la demanda y declaró improcedente la sustracción de los puntos con que fue sancionado.

Que la Administración como consecuencia de aquella pérdida de puntos, dio de baja al demandante del proceso de selección, por no superar la fase práctica.

Que se interpuso recurso contencioso administrativo, estimándose el mismo por la Sección Tercera y declarándose el derecho del actor a ser nombrado policía.

El demandante fue finalmente nombrado policía el 25 de abril de 2012 con antigüedad 18 de enero de 2010. El demandante, considerando que le correspondía la misma antigüedad que a la promoción de la convocatoria de 13 de julio de 2006, asi lo solicitó de la Administración, y siendo denegada su pretensión, presentó recurso contencioso administrativo con el siguiente resultado: Esta Sección Séptima inadmitió la demanda tramitada en el PO 206/2013, por Auto de 7 de octubre de 2013, considerando que procedía incidente de ejecución de sentencia ante la Sección Tercera.

La Sección Tercera dicta Providencia en el PO 573/2006 (pieza de ejecución de títulos judiciales 1003/2014) el 24 de octubre de 2014 declarando no haber lugar a la pretensión puesto que la Sentencia dictada en dicho procedimiento, de 13 de julio de 2012 (que era la tercera de las enumeradas al comienzo de este Fundamento) razonaba que estos derechos solo nacían una vez que se ostentaba realmente la condición de funcionario.

Añade el actor que la referida providencia le remitía a un procedimiento de responsabilidad patrimonial, que no correspondía, pues el actor además de los posibles efectos económicos reclamaba efectos profesionales.

Seguía exponiendo que el 13 de enero de 2015 se dirigió a la DG de Policía para que le fueran reconocidos los derechos correspondientes a la promoción del año 2005, siendo contestado que estaban a la espera de la ejecución, lo que reitera en varias ocasiones, siendo siempre contestado que estaban a la espera de la decisión del TSJ sobre la ejecución.



SEGUNDO.- No puede compartirse la alegación del Sr. Letrado del Estado de que la pretensión aquí deducida ya fue rechazada por la Sala Tercera de este Tribunal.

Lo que evidencian los antecedentes judiciales del caso es la dificultad de determinar, por los propios Tribunales, el cauce que correspondía a la pretensión del actor (bien en incidente de ejecución de sentencia, bien en recurso contencioso administrativo para la declaración y reconocimiento de derechos, bien responsabilidad patrimonial de la Administración). Esta dificultad no es imputable ni al actor, ni a la forma en que se abordaron las anteriores peticiones por cada uno de los Tribunales que entendieron de las mismas, ni en verdad, a la propia Administración. La dificultad viene dada por las limitaciones que se encuentra el Tribunal al resolver por primera vez, pues si procedía, como era el caso, declarar que el actor fue incorrectamente excluido del proceso selectivo, únicamente podía reponerse el derecho que en aquel momento ostentaba, que era el de ser readmitido y continuar el mismo. Se entendía entonces que no procedía en aquel momento establecer el derecho futuro del actor a ser nombrado en la misma fecha que sus compañeros de promoción, pues era un derecho no nacido, supeditado a superar el resto de las fases del proceso selectivo. Igual situación se reprodujo en el segundo procedimiento, donde solamente podía el Tribunal declarar el derecho del actor a no ser privado de puntos en la fase práctica, y en fin, en la tercera Sentencia, lo que se establecía era la declaración del actor como apto en el periodo de prácticas, sin pronunciarse sobre la extensión de sus derechos porque estos solo nacían una vez que se ostentaba real y verdaderamente esa condición.

No puede entenderse que esta Sentencia contuviera una desestimación de fondo del derecho del actor, y ello por la misma razón allí aducida de que tal derecho aún no había nacido. Entendemos que el Tribunal remitió al demandante a un nuevo proceso, una vez ya se realizase su nombramiento, sin que el hecho de que la solución apuntada fuera el de acudir a la responsabilidad patrimonial, tuviera otro carácter que el orientativo o informativo.

La cuestión siguiente a resolver, una vez producido el nombramiento como funcionario, era la del cauce procesal para resolver la reclamación del actor sobre la retroacción de la fecha de efectos de su nombramiento.

Se trata de una situación no infrecuente, la de aquel que ingresa como funcionario tras diversos procedimientos judiciales, por lo tanto mas tarde de lo que le habría correspondido de no precisar el auxilio de los Tribunales; esta problemática no ha sido resuelta de forma uniforme por los Tribunales, pues en ocasiones se ha entendido que es materia propia de ejecución de sentencia anterior (de aquella sentencia que anulando la causa de exclusión del proceso ordena la reincorporación del funcionario al mismo), en otras se ha entendido que era una pretensión autónoma, y en fin, en otras se ha sugerido como cauce procesal para resolver el de la responsabilidad patrimonial.

En este caso esta misma Sección entendió que el cauce más idóneo era el de ejecución de Sentencia.

El actor promovió incidente de ejecución, y pudiendo haberlo planteado en la primera y tercera sentencia, se decidió por esta última.

Que mediante providencia se haya entendido (en incidente de ejecución) que la cuestión ya estaba resuelta no produce efectos de cosa juzgada ni, entendemos, resuelve definitivamente la cuestión, siendo de resaltar que en multitud de reclamaciones de funcionarios en situación idéntica al actor lo que se ha entendido es, como ya se ha apuntado, que la primera sentencia se limita a establecer los efectos jurídicos propios posibles en ese momento, que son los del derecho a continuar el proceso selectivo, aplazándose la decisión sobre la fecha de producción de esos efectos a aquel momento en que efectivamente nazca el derecho.



TERCERO.- Efectivamente son innumerables las sentencias últimamente dictadas sobre el alcance y fecha de efectos de los derechos de aquellos aspirantes a funcionarios indebidamente excluidos de un proceso de ingreso. En Sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2017 (ROJ: STSJ M 8031/2017 - ECLI:ES:TSJM :2017:8031), por citar una de las más recientes, se explicaba: 'Sobre idénticas cuestiones a las ahora suscitadas se ha venido pronunciando esta Sala de forma sostenida [vid. por todas las sentencias de 23 de enero de 2015 (recurso 845/2013 ) y de 13 de junio de 2014 (recurso 230/2013 )], siguiendo una línea uniforme de pronunciamientos del Tribunal Supremo en sentido favorable al reconocimiento retroactivo de los derechos económicos y administrativos de los aspirantes a cuerpos y escalas funcionariales a partir del momento en que debió procederse a su nombramiento junto con los demás aspirantes de la misma promoción cuando son declarados no aptos (en este caso en la prueba de reconocimiento médico) o excluidos indebidamente de procesos selectivos. En nuestro caso, los efectos derivados de la sentencia que dispuso la anulación de la decisión administrativa de declaración de no apto del recurrente por no haber superado el reconocimiento médico, dieron lugar, a su vez, a que el recurrente fuera nombrado policía alumno y tras superar el curso de formación y las prácticas, funcionario de carrera, lo cual debe llevar aparejado el reconocimiento de los derechos económicos y administrativos a partir de la misma fecha en que fueron nombrados funcionarios los aspirantes de su misma promoción, esto es, los que resultaron seleccionados en el proceso selectivo convocado por resolución de 12 de abril de 2004, en función de la puntuación y con la misma antigüedad y demás efectos administrativos.' En Sentencia de 22 de febrero de 2017 (ROJ: STSJ M 2405/2017 - ECLI:ES:TSJM :2017:2405 ) decíamos: 'La tan citada Sentencia [por referencia a aquella que anulaba la declaración de no apto] no se pronunciaba respecto a cuestiones vinculadas a la superación del indicado Curso de Formación o Prácticas, ni respecto de cuestiones de futuro sobre efectos administrativos y económicos futuros, porque tal cuestión se entendió, con mayor o menor fortuna, sobrepasaba el objeto del proceso, ya que se trataba de un aspecto futuro que dependía de un hecho hipotético, la superación por parte del hoy actor, que también lo era en el proceso en que la Sentencia de referencia se dictó, de la fase de formación selectiva . Ahora bien, superada la misma, la Sentencia a ejecutar no impedía el reconocimiento de los efectos administrativos, de escalafonamiento y económicos que hoy se reclaman, sino que obligaba a declararlos , pues no se puede obviar, como se hace, que el motivo por el que se produjo el tardío nombramiento del hoy actor como Policía no fue, en absoluto, un acto de voluntad por parte del propio recurrente sino, en efecto, un irregular proceder de la Administración actuante, declarando no apto por insuficiencia de aptitudes físicas a quien no lo era, pronunciamiento que fue declarado contrario a derecho. Ni siquiera constituye obstáculo para la estimación del presente recurso el que de la referida Sentencia se infiera que los efectos económicos que hoy se reclaman, y sobre los que la misma no se pronunció, podían ser objeto de reclamación vía responsabilidad patrimonial y ello porque tal deducción, que no se recogió en el Fallo correspondiente, no excluye otras posibilidades de actuación para el ejercicio, por quien se considere asistido de él, del derecho correspondiente. A ello cabe añadir que los criterios informantes del recurso contencioso-administrativo son de flexibilidad para lograr una completa garantía Jurisdiccional, de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse restrictivamente y en caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantarse por la solución en favor de un pronunciamiento de fondo.'

CUARTO .- Entendemos en conclusión que los antecedentes judiciales expuestos no han dejado resuelta la cuestión, por lo que nada impide abordar aquí su estudio; tampoco entendemos que exista acto administrativo firme y consentido siendo la notificación de la resolución comunicando la inadmisibilidad de la el 11 de enero de 2016.

Y entrando a resolver la cuestión de fondo, no podemos sino reproducir lo que se ha razonado en multitud de sentencias anteriores: la realización completa del Fallo de una Sentencia comporta llevar a cabo todas las consecuencias naturales y racionales que del mismo se infieren, en relación con la 'causa petendi', con los hechos debatidos y con los argumentos jurídicos de las partes que, aunque no pasan literalmente al Fallo, como es lógico sí constituyen base para su admisión o rechazo por el juzgador, y por ello fundamento de lo resuelto, de lo cual operan como causas determinantes. Una vez superado definitivamente el proceso selectivo, los efectos de la adquisición de la condición de funcionario deben ser aquellos que se habrían producido de no mediar la indebida exclusión. El motivo por el que se produjo el tardío nombramiento del actor como Policía no fue, en absoluto, un acto de voluntad por parte del propio recurrente sino un irregular proceder de la Administración actuante, pronunciamiento que fue declarado contrario a derecho.



QUINTO.- Procede en consecuencia estimar el recurso, parcialmente por lo que se dirá, y reconocer al demandante su derecho a que los efectos económicos, administrativos y profesionales de su nombramiento se entiendan producidos desde la misma fecha en la que se produjo el nombramiento como funcionario de carrera de los integrantes de la promoción en la que fue indebidamente excluido.

Para evitar la necesidad de nuevos procedimientos administrativos o judiciales, conviene realizar las siguientes precisiones, en cuanto al alcance de esta sentencia y forma de su ejecución: Se entenderá a todos los efectos económicos y administrativos que el demandante tiene la misma antigüedad que el resto de participes que superaron el proceso selectivo en convocatoria de 9 de mayo de 2005, y entre ellos los siguientes: El demandante tiene derecho a figurar en el escalafón con la fecha de ingreso correspondiente a dicha promoción, y en el puesto que corresponda con arreglo a la puntuación finalmente obtenida.

El demandante tiene derecho a que se declaren perfeccionados los trienios correspondientes a aquella antigüedad que se reconoce. La Administración deberá comunicar esta antigüedad a los organismos correspondientes para la regularización de la situación y alta del actor en el régimen de Seguridad Social y en su caso Clases Pasivas que corresponda.

El demandante tiene derecho al abono de las retribuciones no percibidas correspondientes a aquella antigüedad, si bien deduciéndose de este importe aquellas cantidades que el actor hubiera podido percibir en el mismo periodo por el desempeño de cualquier actividad incompatible con la condición de policía nacional.

Pues de haber sido nombrado en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha actividad.

Estas cantidades devengarán el interés legal correspondiente, no desde la fecha en la que el actor debiera haber sido nombrado funcionario de policía, sino desde la posterior en que efectivamente lo fue, por cuanto, como se ha indicado asimismo en precedentes ocasiones, solo tras la superación de la Fase Práctica del proceso selectivo correspondiente fue nombrado el actor funcionario de Carrera del Cuerpo Nacional de Policía, momento a partir del cual se materializa el perjuicio (pese a ser judicialmente revocada la declaración de no apto, ello ninguna consecuencia hubiera tenido si finalmente el actor no hubiera superado la fase práctica). Siendo este momento y no antes cuando puede conceptuarse como líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de abono en la Sentencia dictada, y por tanto siendo este momento y no antes cuando la Administración puede abonar la cantidad a la que fue condenada.



SEXTO .- Estimado el recurso se condena en costas a la Administración hasta un límite máximo de 500 euros.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Primitivo , contra desestimación por silencio por la Dirección General de la Policía de sus solicitudes de pleno reconocimiento de los derechos profesionales y económicos inherentes a su condición de funcionario, la cual por ser contraria a derecho, anulamos; Al propio tiempo debemos declarar y declaramos el derecho del actor a que, por la Dirección General de la Policía, se proceda a su escalafonamiento, reconocimiento de efectos administrativos y económicos, con el abono de las correspondientes diferencias retributivas, especificados en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración actuante; Y todo ello con expresa condena en las costas del presente proceso a dicha Administración demandada, hasta un máximo de 500 Euros, por todos los conceptos comprendidos en ellas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581- 0000-93-0185-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0185-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.