Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 521/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 355/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00521/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 355/17
RECURRENTE: Dª Raimunda
PROCURADOR: Dª CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO
CODEMANDADO: Dª Sacramento
PROCURADOR: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dª Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 355/17, interpuesto por Dª Raimunda , representada por
la Procuradora Dª Concepción González Escolar, actuando bajo la dirección Letrada de D. Miguel Teijelo
Casanova, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado del
Princiapado, siendo parte codemandada Dª Sacramento , representada por el Procurador D. Luis Alvarez
Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alejandro Huergo Lora. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a la recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí, solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 27 de octubre de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 21 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Consejero de Sanidad del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 17 de febrero de 2017, que deniega a la demandante autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en la zona farmacéutica (ZBS) V.10, Gijón.

Con la acción ejercitada la parte demandante pretende que se declare la nulidad de pleno derecho, anule o revoque la Resolución del Consejero de Sanidad del Principado de Asturias de 17 de febrero de 2017, por ser contraria a Derecho y el consiguiente reconocimiento de su derecho a la continuación del procedimiento para la autorización de la oficina de farmacia en la zona V.10 de Gijón, ordenando a la Administración que dicte resolución autorizándola a que designe un local para instalación de nueva oficina farmacéutica en la ZBS referida, por ser la siguiente en el orden de puntuación.



SEGUNDO .- El motivo principal en que se sustenta la demanda son los actos propios de la Administración como de la actual detentadora de la oficina de farmacia en la zona V.10, pues tanto en el concurso inicial, como en el llevado a cabo tras la retroacción del procedimiento, la Consejería ha seguido el criterio de autorizar la nueva oficina de farmacia, en cada zona, al aspirante de mayor puntuación y, tras la renuncia, desistimiento o pérdida del derecho del propuesto, ha hecho el ofrecimiento al siguiente en la lista.

Pero no fue esa la única ocasión en que actuó de tal modo, puesto que, tras la retroacción de actuaciones, con las nuevas puntuaciones, actuó de idéntico modo, ofreciéndose la oficina a la persona que quedó en el puesto 13, mientras que la demandante quedó en el 14, y la codemandada en el 15. Y por lo que respecta a los actos de la segunda no se explica la razón por la cual ella misma impugnó las puntuaciones dadas tras la retroacción por la Resolución de 31-1-2014, que dio lugar al P.O. 133/2014, con Sentencia desestimatoria y hoy pendiente de resolverse la casación formulada por ella. Pero también impugnó la Resolución de 9-9-2014, que autorizó la designación de local por la que obtuvo mejor puntuación, P.O. 732/14, desestimado por Sentencia de 21-12-2016 , e inadmitido el recurso de casación por Auto firme de 11-5-2017. En ambos casos, la Administración demandada se opuso a sus pretensiones, lo que no es sino otro acto propio que, inexplicablemente, choca de modo frontal con lo que se defiende en la resolución impugnada. Se invoca, además, el principio de confianza legítima, elaborado por la jurisprudencia alemana (Vertrauensschutz), que está estrechamente ligado al de la seguridad jurídica, habiendo sido calificado de subprincipio de éste último.

En el ámbito de las relaciones entre la Administración y los administrados los principios de buena fe -causa- y de confianza legítima -consecuencia-, fueron introducidos en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la nueva redacción del artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por la Ley 4/1999, de 13 de enero, hoy también recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su art.

3 y tienen aplicación en todo el marco de relaciones de la Administración y los ciudadanos, porque se trata de principios que exigen una actuación de las Administraciones dentro del cauce de potestades reconocidas por el ordenamiento jurídico, que permita esperar que la actuación futura va ir en el mismo sentido, salvo justificados cambios de criterio. Además, es sobradamente conocida la figura del 'precedente administrativo' y su valor como fuente del derecho en este ordenamiento, según tiene establecido nuestro más Alto Tribunal, amén de tener una cierta virtualidad vinculante, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto, puede ser índice de trato discriminatorio, de falta de buena fe en sus dos vertientes.



TERCERO .- A la demanda se opone la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias con fundamento en la aplicación de la normativa al presente supuesto, de la que resulta de que antes de que la Administración retrotrajera las actuaciones en ejecución de distintas sentencias ( STS de 10 y 30 de mayo y 4 de julio de 2012 ), mediante la resolución de fecha de 5 de diciembre de 2005 de la entonces Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, se resolvió el procedimiento para la autorización de las nuevas oficinas de farmacia elevando a definitivas las puntuaciones otorgadas a los concursantes admitidos, abriéndose un período de elección de zona a los concursantes que hubieran optado a más de una de ellas. Finalizado citado plazo y no efectuada la elección de zona farmacéutica por la concursante de superior puntuación, se autoriza a la codemandada la instalación de una oficina de farmacia en el local por ella designado. Tras la ejecución de las sentencias y las nuevas baremaciones al no ejercitar el derecho la concursante que por puntuación había elegido la referida zona por resolución de 21 de julio de 2015 se declara la pérdida de su autorización para instalar la farmacia en la zona designada. En cuanto al procedimiento para la autorización, designación de local y apertura de la nueva oficina de farmacia recogida en las bases de la convocatoria y en el Decreto 72/2001, diferencia el momento de que disponen los concursantes que hayan obtenido la mayor puntuación para elegir la zona farmacéutica, que se rige por criterios administrativos, y el momento de que disponen para dentro de la zona elegida, designar o elegir el local para la apertura de farmacia, elección que se rige por criterios mercantiles, siendo las consecuencias de dejar transcurrir el plazo otorgado distintas, en el primero se pierde definitivamente su opción de elegir zona, correspondiendo sus derechos a los siguientes concursantes en orden de puntuación en cada una de las listas, mientras que en la segunda, perderá su autorización para la zona farmacéutica que tenía concedida. En consecuencia, la resolución recurrida al denegar a la actora la autorización, no se aparta de sus propios actos, sino que aplica la normativa que no contempla la existencia de una lista de espera, para los casos de renuncia, exclusión o perdida de adjudicación o de la autorización de apertura, con anterioridad a la apertura de la nueva oficina de farmacia.

La parte codemandada interesa la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La primera declaración con base en que estamos ante un acto confirmatorio de actos consentidos cual es la resolución dictada el 21 de julio de 2015 por la Consejería de Sanidad, por la que se declaro la perdida de autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica V.10 de Gijón, que tenia concedida otra concursante, al disponer que la autorización perdida se conceda a la siguiente clasificada, ya se está negando el derecho al rebote de la autorización que ahora la recurrente pretende, y aunque esta resolución no le fue notificada tuvo ocasión de conocerla porque la Administración la remitió a la Sala como ampliación del expediente administrativo del recurso administrativo núm. 664/2014. Y la segunda, porque el derecho reclamado no existe al no estar reconocido por las bases de la convocatoria. La regulación del procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia (Decreto 72/2001, de 19 de julio) y las bases de la convocatoria, no prevén ningún trámite de 'resultas', en cuya virtud si el titular de la autorización no designa local en el plazo al efecto concedido, deba concederse la autorización al concursante clasificado en segundo lugar. Por tanto, la resolución impugnada es conforme a derecho. La caducidad del derecho no supone que el procedimiento siga abierto y pendiente de resolución en favor del siguiente clasificado -como pretende la demandante, sino que la autorización simplemente se extingue. No existe ningún acto propio de la Administración que la obligara a estimar la solicitud de la demandante, sino que confunde, como recuerda la resolución impugnada, dos fases procedimentales diferentes. La invocación al principio de protección de la confianza carece, por tanto, de contenido, puesto que no existe precedente alguno de la Consejería en el sentido invocado por la parte recurrente, que pudiera vincularla o haber generado alguna confianza. Por otro lado, no existe tampoco ningún acto de esta parte que sea contradictorio, sino que sigue sosteniendo su derecho a mantener la oficina de farmacia de la ZBS V.10, que le fue concedida por tres actos administrativos firmes, que tenían que ser respetados por la Administración al tramitar por segunda vez el procedimiento.

Esa interpretación no fue acogida por la Sala en el recurso contencioso-administrativo 133/2014, pero la sentencia no es firme porque el recurso de casación interpuesto contra ella (recurso de casación 3407/2015) aun no ha sido resuelto. Pero, mientras no se acoja esta tesis, mi representada debe tomar posición y formular alegaciones en relación con el procedimiento que ha tramitado la Administración, y así lo ha hecho, defendiendo que la autorización no debía darse a la demandante ni por vía de rebote o resultas después de la pérdida de sus derechos de la que obtuvo mayor puntuación como ha resuelto la Sala al desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 664/2014.



CUARTO .- Examinado en primer lugar el supuesto de inadmisibilidad debe ser desestimado por las razones que aduce la parte contraria y las que se contienen en las sentencias dictadas por esta Sala el 22 de septiembre de 2015 y 21 de diciembre de 2016 , al resolver los recursos núm. 134/14 y 732/14 , en los que la parte ahora codemandada oponía esta excepción al enjuiciamiento de la cuestión de fondo y con base en los mismos motivos. En la primera de las mencionadas resoluciones judiciales se decía ' que no es problema de irrevocabilidad de actos administrativos consentidos y firmes, sino de una retroacción de actuaciones del procedimiento como consecuencia de la ejecución de diferentes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, no pudiendo admitirse que se vulnere la jurisprudencia del mismo que dispone la conservación de las situaciones creadas al amparo de actos anulados. Criterio ratificado por la sentencia, aportada por la parte demandante con el escrito de conclusiones, dictada por el Tribunal Supremo el 21 de febrero de 2018, al resolver el recurso de casación núm. 3407/2015 interpuesto por la parte codemandada en el presente procedimiento contra la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2015 en el recurso núm.133/2014 . En esta sentencia el alto tribunal señala 'que lo que pretende evitar la recurrente debe plantearse en otro ámbito, no en este en el que acceder a lo pretendido en la instancia implicaría incumplir los mandatos judiciales reiterados ceñidos a la repuntuación' y que 'de acceder a la aplicación del artículo 9.3 de la Constitución en el sentido pretendido por la recurrente implicaría que aquellos otros litigantes que obtuvieron sentencias favorables verían denegado su derecho a la tutela judicial efectiva, concretado en la ejecución de las sentencias en sus propios términos'.

Con los antecedentes del presente recurso, entre ellos el concurso público para la autorización de oficinas de farmacia al amparo del Decreto 72/2001, que han sido objeto de impugnación en diferentes recursos ante esta Sala y en casación ante al Tribunal Supremo contra la sentencias dictadas en la instancia, y que en estos fallos se ha anulado la disposición general de cobertura y una parte de los apartados de baremo, y con retroacción del procedimiento han dado lugar actos de ejecución, objeto igualmente de impugnación.

Es claro de que no estamos ante situaciones consolidadas ni actos firmes por consentidos por más de que deriven de resoluciones conocidas y no impugnadas por la demandante, que no fue parte interesada en aquella resolución que para esta parte demandada constituye el acto confirmatorio, amén de que esta posición no es compatible con los recursos interpuestos por ella o en los que ha intervenido, que ponen de manifiesto que tanto ella como otros interesados mantienen el conflicto con la Administración demandada en defensa de sus respectivos derechos al haber dictado ésta actos en ejecución de sentencias judiciales que imponían la retroacción de actuaciones con efectos para los participantes en el proceso de selección, que en un caso, hacen abstracción de ellos intentando mantener la situación y en otros modificarla por la renuncia al derecho de los que obtuvieron puntuación superior.

En definitiva el presente recurso tiene por objeto actos que traen causa de otros anteriores sobre las mismas cuestiones y en los que se han revisado situaciones que no pueden por ello considerarse consolidadas.



QUINTO.- A continuación procede examinar la cuestión de fondo para lo que hay que tener en cuenta los antecedentes de un procedimiento con los sucesivos actos que reseña la resolución recurrida, dictados en el curso de un proceso selección para la adjudicación de oficinas de farmacia y en ejecución de decisiones judiciales en procesos entablados por los interesados, entre ellos las partes litigantes que hacen hincapié en aquellos que avalan sus respectivas tesis. Y como segunda premisa, la normativa aplicable constituida por el Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias, en particular, los artículos 13 Resolución del concurso, 14. 3 y 17, y las bases de la convocatoria.

Entre los antecedentes de interés para resolver el presente haremos referencia a tres de ellos: la sentencia dictada por esta Sala el 13 de septiembre de 2016 , que desestima el recurso interpuesto por la hoy recurrente contra la resolución del Consejero de Sanidad del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 9 de septiembre de 2014, por la que se autoriza a la concursante Dª Debora a designar un local para la instalación de una nueva oficina de farmacia en la zona farmacéutica (ZBS) V.10, Gijón, y se acuerda la apertura de oficio del procedimiento de designación de local de una oficina de farmacia en la zona (ZBS) V.10, Gijón, disponiendo la concursante autorizada de un plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de la recepción de la notificación de la presente resolución. En el referido procedimiento se invocaba derecho de la recurrente a ser autorizada a designar local para la instalación de nueva oficina de farmacia en la zona farmacéutica (ZBS) V.10, Gijón, y se acuerde la iniciación del procedimiento de designación de local, requiriéndola para designar el mismo, y ello con fundamento que al no efectuar elección alguna dentro del plazo no superior a ocho días hábiles desde la fecha de notificación de la resolución, por lo que perdió también el derecho a elegir en la nueva convocatoria, anulada la anterior, a la que además se le han valorado indebidamente méritos por experiencia profesional al haber sido acreditados y reconocidos en la adjudicación de una oficina de Farmacia en Santander, que al serle adjudicada impide y excluye que pueda ser adjudicataria de una nueva oficina, por lo que nunca debió ser adjudicataria de farmacia alguna. Delimitada la controversia en la anterior sentencia de esta Sala concluye que no puede ser objeto de examen en este proceso, ni la puntuación asignada a la citada Dª Debora en concepto de experiencia profesional, ni si la misma podía optar simultáneamente a dos concursos, uno en esta Comunidad Autónoma del Principado y otro en la de Cantabria.

De igual forma en la referida resolución judicial se hace abstracción de las alegaciones que sobre la supuesta preferencia hace la codemandada, toda vez que no es la recurrente en este proceso, y para finalizar que no se opone a la resolución impugnada la circunstancia de que la citada persona no procediera a la designación de local para la instalación de la nueva farmacia, y que por ello fue declarada decaída en la autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en la zona farmacéutica (ZBS) V.10, Gijón, que tenía concedida'; que la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 21 de julio de 2015 declara la perdida de la autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica (ZBS) V.10. de Gijón, que tenía concedida la referida concursante al haber transcurrido el plazo sin que hubiera procedido a iniciar los trámites correspondientes, resolución que la parte recurrente conoció con motivo de la aportación en el periodo probatorio del proceso núm.644/2014, de la documental propuesta por la misma; y que en fecha 25 de noviembre de 2016 la recurrente presenta ante la Consejería de Sanidad, solicitud para que se continúe el procedimiento de autorización y que se proceda a resolver el concurso para la autorización de una nueva oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica (ZBS) V.10. de Gijón.

Y respecto a la normativa aplicable los referidos preceptos son claros sobre el supuesto planteado en el presente recurso que de no efectuar elección alguna dentro del citado plazo se perderá definitivamente la opción a elegir, y que si no se procediese a la designación de local en el plazo establecido, se perderá la autorización.

Con los elementos fácticos y jurídicos reseñados que determinan el supuesto cuestionado, las consecuencias no pueden ser otras que la confirman del acto recurrido, en tanto no se pueden enjuiciar en el presente recurso cuestiones resueltas en los anteriores obviando el carácter definitivo al albur de que la Administración no ha seguido el procedimiento previsto en la normativa aplicable, que como acto propio no cabría su invocación si fuera contra legem, ni en los actos de la codemandada que en función de los actos recurridos ha mantenido una y otra posición en defensa de sus derechos, sin que fuera hasta ahora revisado el acto de adjudicación de una oficina de farmacia a la misma zona y localidad.

Sentado cuanto antecede y que la normativa aplicable no reconoce a la parte recurrente el derecho que reclama en el presente recurso por caducidad del mismo, esta falta de cobertura no puede suplirse con la invocación de principios generales.



SEXTO .- Debido a la desestimación del recurso y de que no concurren los supuestos legalmente establecidos para no aplicar la regla del vencimiento objetivo, procede imponer a la parte demandante el pago de las costas devengadas en esta instancia con el límite de 1000 € por todos los conceptos, incluido el IVA, pagar por mitad a las partes demandadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Concepción González Escolar, en nombre y representación de Dª Raimunda , contra la resolución del Consejero de Sanidad de fecha 9 de septiembre de 2014, estando representada la Administración demandada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y actuando como codemandada Dª Sacramento , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Álvarez Fernández, resolución que se confirma ser ajustada a derecho. Con imposición de las costas devengadas a la parte demandante con el límite y en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.