Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 521/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4399/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00521/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4399/2.017
Procedimiento de Origen: Pieza Separada Procedimiento Ordinario Nº 478/2.016 del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº 1 de Vigo.
En el Recurso de Apelación número 4399/2.017 consta interpuesto Recurso, por la Sra. Letrada de
la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U,
siendo parte apelada DÑA. Verónica , representada legalmente por la Sra. Procuradora Dña. Isabel
Fernández Nieto, y asistida legalmente por el Sr. Letrado D. Víctor Arceo Túñez, contra el Auto de fecha 11
de julio de 2.017, dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 478/2.016 del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº 1 de Vigo , por el que : ',...,Se acuerda acceder a la suspensión solicitada como
medida cautelar de la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación en el presente procedimiento
seguido como Procedimiento Ordinario Nº 478/2.016,..,'.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
Ilmos. Sres y Sras. Magistrados:
Dña. María Azucena Recio González (Presidenta)
D. Julio César Diaz Casales.
D. Antonio Martínez Quintanar.
Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 31 de Octubre de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación. El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 11 de julio de 2.017 dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 478/2.016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Vigo , por el que : ',..., Se acuerda acceder a la suspensión solicitada como medida cautelar de la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación en el presente procedimiento seguido como Procedimiento Ordinario Nº 478/2.016,..,'.



SEGUNDO.- Alegaciones realizadas en el Recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA.

Alega la apelante que: ',..., no procede la concesión de la medida cautelar solicitada, que como ha señalado reiteradamente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia las medidas cautelares cuando se trata de demoliciones de edificaciones acordadas por resolución administrativa firme sólo proceden cuando se acredite que se trata de la vivienda habitual o de un lugar en el que se desarrolle una actividad profesional,..., que ninguna de esas circunstancias concurre en el presente caso,..., Solicitando en definitiva que se estime el recurso de apelación interpuesto denegando la medida cautelar en su día solicitada,...,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación de la representación legal de la recurrente DÑA.

Verónica .

Como motivos de su oposición al Recurso alega que: ',...,. el Auto recurrido es ajustado a derecho,..., que la piscina forma parte de la vivienda, que esa vivienda constituye su vivienda habitual,..,, que se produciría una intromisión de la vida familiar,..., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 18 de octubre de 2.018 siendo ponente María Amalia Bolaño Piñeiro.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos del Auto recurrido.


PRIMERO.- La nueva configuración legal de las medidas cautelares de la L.J.C.A se basa en el hecho de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha venido declarando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de tal forma que la adopción de medidas provisionales que tiendan a asegurar la resolución final del proceso no deben entenderse como una excepción sino como una facultad que puede ejercitar el órgano judicial, consistiendo el criterio para acordarlas la circunstancia de que la ejecución del acto o, en su caso, la aplicación de la disposición puedan hacer perder la finalidad legítima del recurso ( Artículo 130 L.J.C.A ), y así se viene pronunciando el Tribunal Supremo, Auto de 9 de julio de 2.000 , entre otros. El Artículo 129 L.J.C.A . determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego-como previene el Artículo 130 L.J.C.A - en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2.013,Recurso de casación número 960/2012 : '... la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso- Administrativo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136), fundamentándose el sistema general en un presupuesto claro y evidente cual es la existencia del periculum in mora, como resulta del artículo 130.1, inciso segundo , según el cual, ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

En el presente caso, la parte recurrente, interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística, A.P.L.U, de fecha 18 de julio de 2.016 , que declara que las obras de construcción de una piscina y pavimento de baldosas en su perímetro, en el lugar Punta Socorro Nº 5, Barrio da Portela, Cedeira, término municipal de Redondela son ilegalizables, y ordena su demolición en el plazo de 2 meses y la reposición de los terrenos a su estado anterior. En dicha resolución se refiere igualmente que esas obras están dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Dicha parte solicitó en su día, medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución.

A la hora de resolver sobre la procedencia o no de la adopción de una medida cautelar, en este caso la suspensión de la eficacia de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta lo contenido en dos preceptos legales, por una parte, el Artículo 129 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que determina que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, pero para acceder a la suspensión de la ejecución del acto objeto de impugnación en vía jurisdiccional es necesario llevar a cabo un juicio ponderativo de todos los intereses en juego , y por otro, lo contenido en el Artículo 130 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que, por un lado, hay que tener en cuenta el principio de eficacia administrativa ( Artículo 103.1 de la Constitución Española ) al que sirve el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, y por otro, el principio de la efectividad de la tutela judicial, siendo así que hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .



SEGUNDO.- Como ya se ha expuesto en la presente resolución, la parte recurrente ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de la legalidad urbanística, A.P.L.U, de fecha 18 de julio de 2.016 , que declara que las obras de construcción de una piscina y pavimento de baldosas en su perímetro, en el lugar Punta Socorro Nº 5, Barrio da Portela, Cedeira, término municipal de Redondela son ilegalizables, y ordena su demolición en el plazo de 2 meses y la reposición de los terrenos a su estado anterior.

En esa resolución, copia de la cual consta en las actuaciones remitidas, se refiere expresamente que las obras referidas están dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

El Auto apelado concede la medida solicitada, razonando, entre otros extremos, que: ',..., hay perjuicios graves para el interés del recurrente que son irreparables o de muy difícil reparación,..., que no existiendo afectación grave de los intereses generales debe prevalecer el interés privado de la parte recurrente,.., que aunque no es vivienda le afecta directamente,..., '.

De lo expuesto se concluye que la edificación respecto de la que se ordena su demolición, y respecto de la que se solicitó la medida cautelar que fue concedida por el Auto ahora apelado, es una piscina y pavimento de baldosas en su perímetro, realizada dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

En cuanto a las alegaciones realizadas por la parte recurrente en su oposición al Recurso de Apelación, deben exponerse las siguientes consideraciones.

En primer lugar, debe recordarse que, en esta fase procesal, únicamente puede resolverse sobre la procedencia o no de conceder la medida cautelar solicitada, sin que pueda legalmente procederse al análisis de las causas de fondo que deberán ser resueltas en la Sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario.

Alega también la parte recurrente: ',..., que la piscina forma parte de la vivienda, que esa vivienda constituye su vivienda habitual,..,, que se produciría una intromisión de la vida familiar,..., ' Respecto a esa cuestión, referida también en el Auto ahora apelado, debe señalarse que no puede compartirse tal afirmación.

La edificación a la que se refiere la única resolución administrativa recurrida es una piscina, no es la vivienda de la parte recurrente. Efectivamente se trata de una piscina que está en la misma parcela donde está la vivienda familiar, pero no se trata de la vivienda propiamente dicha. Por tanto, no se produce ninguna intromisión en la vida familiar.

Debe recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar.

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En este caso no resulta de aplicación esa excepción, ya que la construcción respecto de la que se ordena la demolición, no es la vivienda propiamente dicha, sino que se trata de la piscina de esa vivienda, que es un elemento que forma parte de la propiedad de la parte recurrente, pero que no es propiamente la vivienda. Por esa razón debe rechazarse igualmente la alegación relativa a que afecta al ámbito privado familiar, pues, como ya se ha expuesto, no se trata de la vivienda sino de un elemento externo, que es la piscina y el pavimento de baldosas realizado en la misma parcela donde está la vivienda.

Por último, respecto a la alegación relativa a que la no concesión de la medida haría perder su legítima finalidad al recurso, ya que se le causan a la parte graves perjuicios, deben señalarse los siguientes extremos.

En primer lugar, como ha señalado la Jurisprudencia en numerosas ocasiones hay que valorar la circunstancia de que la ejecución del acto administrativo impugnado origine daños o perjuicios de imposible o difícil reparación y también-por el contrario- que la suspensión de la ejecución cause perturbación grave de los intereses generales o de terceros .

La parte recurrente, correspondiendo a la misma tal acreditación, no ha acreditado en el presente caso, ni siquiera de manera indiciaria, que la no adopción de la medida le ocasione le cause daños o perjuicios de imposible reparación, ni irreparables ni de muy difícil reparación, sino que de esas alegaciones, resulta claramente que se trataría, en caso de que se dictase una Sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, de perjuicios de naturaleza económica y, por tanto, reparables y resarcibles.

En segundo lugar, a los efectos de resolver sobre la medida solicitada y sin prejuzgar en absoluto en fondo de la cuestión planteada, debe señalarse que la adopción de la medida solicitada sí causaría perjuicios al interés público general que se concreta en el presente caso, en el interés general constituido por la obligación de las Administraciones Públicas de vigilar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia urbanística, interés general que debe ser protegido por las Administraciones Públicas.

Por todo lo expuesto procede estimar el Recurso de Apelación interpuesto, revocando el Auto apelado y acordando que no procede la concesión de la medida cautelar interesada al no cumplirse los requisitos legalmente establecidos para ello en base a todos los razonamientos expuestos en esta resolución.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el presente caso, se concluye que, pese a haberse estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede la imposición de costas en ninguna de las instancias, a ninguna de las partes al considerar que el caso presentaba dudas en los términos contenidos en el precepto referido.

Fallo

ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Sra. Letrada de la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA DE LA XUNTA DE GALICIA, A.P.L.U, contra el Auto de fecha 11 de julio de 2.017, dictado en la Pieza Separada del Procedimiento Ordinario Nº 478/2.016 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Vigo , REVOCANDO dicho Auto y ACORDANDO que no procede la concesión de la medida cautelar interesada por la Sra. Procuradora Dña. Isabel Fernández Nieto, en nombre y representación de DÑA.

Verónica , respecto a la Resolución de la A.P.L.U de fecha 18 de julio de 2.016 , y, Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo . que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición de Recurso de Reposición.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes , Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico