Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 521/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 317/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0013134
Recurso de Apelación 317/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 P.A. número 233/2017.
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Don Raúl
Procuradora: Doña Belén Romero Muñoz
Apelado: Delegación del Gobierno. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 521
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Pilar Maldonado Muñoz
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 5 de septiembre del año 2018, visto por la Sala el Recurso arriba referido,
interpuesto por la Procuradora Doña Belén Romero Muñoz, actuando en representación de Don Raúl , contra
la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 14 de esta capital ,
que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la Resolución de la
Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 5 de mayo de 2017, en la que se acordó su expulsión del territorio
nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo
57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Belén Romero Muñoz, actuando en representación de Don Raúl , contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 14 de esta capital , solicitando la revocación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 5 de septiembre del año 2018 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Belén Romero Muñoz, actuando en representación de Don Raúl , interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 14 de esta capital , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 5 de mayo de 2017, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), al haber sido condenado en Sentencia de 14-11-2014, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

La Sentencia apelada parte de que el recurrente no cuestiona la condena, lo que constituye causa de expulsión de las contempladas en el art 57.2 de la LOE, transcribe parte de la Sentencia nº 236/2007 de 7 de noviembre del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la medida de expulsión por tal causa , a lo que añade que es constante y uniformemente reiterado por la doctrina jurisprudencial que el delito por el que fue condenado el recurrente, delito de homicidio en grado de tentativa, pone en riesgo, de forma grave, la seguridad y el orden público, y en relación al invocado arraigo del recurrente, cita la misma STC según la cual aunque exista un cierto arraigo familiar tal circunstancia no puede contrarrestar el resto de las circunstancias de indudable carácter grave , representadas por los delitos cometidos por el actor, considerando que en este caso el arraigo familiar no se acreditó durante el expediente administrativo, siguiendo sin acreditarse en el acto de la vista sus lazos familiares , no pudiendo tenerse en consideración la existencia de su mujer y dos hijos cuando fue detenido por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar contra su pareja de hecho y sus hijos, lo que contradice el alegato de arraigo familiar y sin que el hecho de que sus padres tengan nacionalidad española y viva con ellos destruya la anterior conclusión.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto, el apelante solicita la revocación de la Sentencia apelada y la anulación de la resolución de expulsión, insistiendo en que ,aunque la expulsión se base en el art 57.2 de la LOE, se ha de valorar su arraigo familiar con cita y transcripción de la Sentencia del TC 201/2016 de 28 de noviembre que al resolver un recurso de amparo interpuesto por un extranjero tutor de otro contra una Sentencia que confirma una resolución administrativa de expulsión del territorio nacional de éste , estima el recurso por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva la falta de ponderación de las circunstancias familiares y de arraigo del expulsado, alega asimismo que la Resolución administrativa recurrida carece de motivación al no valorar las circunstancias de arraigo familiar aportadas en su escrito de alegaciones y que el juzgado ha realizado una defectuosa valoración de su arraigo familiar acreditado , habiendo aportado un certificado de empadronamiento, donde consta la convivencia desde hace tiempo con sus padres, de nacionalidad española de los que depende económicamente, con su pareja y los hijos que mantiene con ésta, alegando que la afirmación realizada por la Sentencia de que fue detenido por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar vulnera su derecho a la presunción de inocencia ya que del expediente administrativo no se desprende que finalmente hayan quedado acreditados que los presuntos malos tratos hayan sido confirmados por Sentencia firme.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO. - Procede confirmar la Sentencia apelada.

En primer lugar hemos de recordar que nos encontramos ante un supuesto del artículo 57.2 LOE , con lo que se tratará en definitiva en constatar si se dan las circunstancias que el precepto prevé para legitimar la expulsión del condenado.

El recurrente había sido condenado en Sentencia de 14-11-2014, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

Pues bien, la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, que no es posible sustituir por una multa pecuniaria, y frente al que no es posible oponer arraigo alguno. En el mismo sentido STSJ de Castilla y León de 11-4-2014 o 4-4-2014; STSJ de La Rioja de 3-4-2014 ; STSJ de Murcia de 28-3-2014 ; STSJ de Cantabria de 20-3-2014 , entre otras muchas.

En efecto, el artículo 57.2 LOE establece que: 'Asimismo constituirá causa de expulsión , previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

El anterior precepto, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión ', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que: 'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de ' condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz , 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4).' .

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

Así pues, ni nos encontramos ante una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE que pueda ser sustituida por multa pecuniaria, ni una eventual situación de arraigo del apelante puede enervar la expulsión acordada.

El apelante tampoco era titular de ningún permiso de larga duración en el momento de acordarse su expulsión , por lo que ni siquiera puede plantearse la posibilidad de aplicar al caso presente lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que otorga una protección reforzada contra la expulsión a los residentes de larga duración.

Es más, el juzgado no ha realizado ninguna defectuosa valoración del arraigo familiar invocado por el apelante, toda vez que tal arraigo familiar ni siquiera consta acreditado, ya que , aunque sus padres tengan la nacionalidad española , el recurrente es mayor de edad y no acredita circunstancia especial alguna de dependencia valorable, la madre de sus hijos y estos últimos no se acredita tengan nacionalidad española ni permiso de residencia en España y es lo cierto que ,como expresa la Sentencia apelada, consta un atestado por malos tratos en el ámbito familiar respecto de su pareja y uno de sus hijos en el que la pareja manifestó que quería irse a una casa de acogida con sus hijos; tampoco la Resolución administrativa recurrida carece de motivación al no valorar las circunstancias de arraigo familiar aportadas en su escrito de alegaciones ya que tales circunstancias eran irrelevantes y lo único que se aportó en el expediente administrativo fue un volante de empadronamiento de varias personas en el mismo domicilio que es un mero documento de carácter administrativo insuficiente para acreditar el arraigo familiar.

Por lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Belén Romero Muñoz, actuando en representación de Don Raúl , contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 14 de esta capital , a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento de derecho de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0317-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0317-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.