Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1008/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1008/2019
SENTENCIA NÚMERO 521/2019
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº
354/2019, de 15 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San
Sebastián, dictado en la pieza de medidas cautelares 52/2019, que desestimó la solicitud de suspensión de
la resolución recurrida en el procedimiento abreviado 357/2019, de 3 de abril de 2019 del Subdelegado del
Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica
de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por un periodo de tres años.
Son parte:
- Apelante: Calixto , representado por la Procuradora Dª. Belén María Campano Muro y dirigido por la letrada
Dª. Mónica Rodríguez Sola.
- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y
dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Calixto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocatoria del auto apelado, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Habiendo transcurrido el término concedido al Abogado del Estado para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/12/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Calixto , nacional de Marruecos, recurre en apelación el Auto nº 354/2019, de 15 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, dictado en la pieza de medidas cautelares 52/2019, que desestimó la solicitud de suspensión de la resolución recurrida en el procedimiento abreviado 357/2019, de 3 de abril de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por un periodo de tres años.



SEGUNDO.- El auto apelado.

En el FJ 1º tiene presentes las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en relación con la posición del Tribunal Supremo en el ámbito de extranjería.

Con ese punto de partida, en el FJ 2º desestima la medida cautelar, al razonar como sigue: " En el presente caso se interesa la suspensión de la expulsión acordada por la autoridad administrativa.

Ahora bien, como se indicaba en el anterior razonamiento jurídico, son las circunstancias concretas de cada supuesto las que permiten o no la adopción de la medida cautelar interesada delimitándose como elemento a ponderar la existencia o no de arraigo en el interesado. Pues bien, examinada la demanda no puede efectuarse pronunciamiento inicial indiciario favorable a la apreciación de arraigo en el actor. Así, junto con la demanda se aporta documental, que en gran medida puede considerarse genérica, consistente en certificado de Caritas, sobre uso de los servicios del Centro de Día Aterpe (comedor, duchas, lavandería, ropero, etc), informe del Servicio Municipal de Atención a Personas sin Hogar y Urgencias Sociales del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, indicativo de que es atendido en el servicio desde el 20/10/18 hasta la fecha, 30/3/19, acudiendo a citas de seguimiento, certificado de Kolore Guztiak señalando que acude al servicio, informe de la Cruz Roja, al que acude el actor, informe de Arrats, indicando que acude al centro de día desde el 31/1/19, informe Osakidetza, habiendo sido atendido por luxación acromioclavicular grado II, de fecha 26/12/18, con pauta de ir retirando cabestrillo progresivamente y control funcional en un mes, hoja de matriculación en CEPA, curso 2018-2019, certificación del Centro Tabacalera, sobre participación del actor en las sesiones de Harrotu Ileak, certificado de empadronamiento en Paseo Mons y notificación del Delegado Territorial de Salud de Gipuzkoa por la que se asigna médico y documento de alta y renovación de la demanda de servicios (DARSE).

Así, de la documentación aportada lo único acreditado es que el actor se encuentra en nuestro territorio desde el año 2018, pero sin que pueda concluirse, en este momento, que tenga vinculación familiar, ni laboral en España, ni queda justificado su medio de vida, sin que la documentación aportada tenga virtualidad bastante para inferir ese imprescindible arraigo del que derivarían unos perjuicios difícilmente reparables si se ejecutara la sanción. Ha de tenerse en cuenta el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, que se desprende de las reglas generales de carga de la prueba, sin que existan elementos adecuados para deducir aun indiciariamente el necesario arraigo familiar, social o económico del actor como parámetro que contraponer al interés público en una migración regulada y ordenada, teniendo en cuenta los compromisos internacionales asumidos por España como consecuencia de su integración en territorio Schenguen; motivo por el que no procede acceder a la suspensión interesada de la resolución recurrida.

Recordar que el Tribunal Supremo, en doctrina constante, viene mostrándose proclive a la suspensión de la ejecutividad de este tipo de resoluciones cuando consta acreditado arraigo familiar o económico, añadiendo a la jurisprudencia ya señalada, título también meramente de ejemplo, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002.

Por lo tanto, dado que no se acredita arraigo del recurrente, no procede adoptar la medida cautelar interesada ".



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y decretar la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, suspender la ejecución de la expulsión.

En el motivo único se denuncia infracción de los arts. 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, al defender que concurren en el caso los requisitos del art. 130 para adoptar la suspensión, porque de no adoptarse la medida cautelar, el recurso perdería ya su finalidad legítima y llevaría consigo causar unos perjuicios irreparables a la apelante al ejecutarse una sanción cuya impugnación ha sido objeto del recurso contencioso- administrativo, pendiente de resolución. Anticipando que la sanción procedente, en su caso, sería la de multa, sin que resulte perjudicado el interés general.

Se remite a la relevancia del arraigo en relación con la medida cautelar solicitada o por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, supuestos en que la ejecución de la expulsión haría que se produjeran perjuicios de difícil reparación, lo que en tales supuestos cede el interés general, con remisión a la doctrina del Tribunal Supremo.

Añade que, en el caso, el apelante estaba integrado socialmente en nuestro país, con domicilio, integrado en actividades que se ofrecen en distintos centros, a los que acude con regularidad, encontrándose matriculado en un curso de español, lo que, se dice, se acreditó con los documentos que han sido aportados, considerando que con ello se acredita el arraigo manejado por el Tribunal Supremo en los términos referidos, con cita de STS de 17 de febrero de 2006, que, se dice, configura el supuesto en el que la ejecución de la expulsión ocasiona un perjuicio irreparable, perdiendo finalidad legítima el recurso.

Añade referencia a lo que considera falta de proporcionalidad de la sanción, considerando que se debe sustituir la expulsión por multa, con remisión a pronunciamientos del Tribunal Supremo, así sentencias de 19 de abril y 5 de julio de 2007.

Por ello, interesa que revoque el auto apelado y se adopte la suspensión que se interesó ante el Juzgado.

La Administración General del Estado no formalizó escrito de oposición, dejando caducar el trámite, como se constató por la diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2019.



CUARTO.- Ausencia de arraigo suficiente que dé soporte a la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión; confirmación del auto apelado.

Como se está debatiendo sobre la conformidad o no a derecho de la decisión del auto apelado, denegatoria de la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión que impuso la Administración, como tuvo presente el auto recurrido, debemos partir de las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en este ámbito.

Por ello, recuperaremos las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la tutela cautelar respecto a decisiones de expulsión o de obligación de abandonar el territorio nacional y la exigencia de arraigo, cuando señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión, o por la obligación de abandonar el territorio nacional, tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país; por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999.

Por tanto, en un supuesto como el presente, el interés del apelante podría alzarse frente al evidente interés público en la ejecución de la legislación en materia de extranjería, en el supuesto de acreditar arraigo suficiente y relevante a tales efectos, arraigo, social o económico.

En este ámbito, debemos ratificar lo que razonó el auto apelado en el FJ 2º, al que anteriormente nos referíamos, enlazando con los antecedentes trasladados, í lo que reflejan los distintos documentos que tuvo presente, con los que no puede sino ratificarse la conclusión que alcanzó el juzgado, que con ellos lo que se acreditaba era que el apelante se encontraba en territorio español desde el año 2018, pero sin que se acreditaran elementos relevantes de arraigo familiar, en los términos que debe serlo, ni laboral, ni social o económico, reflejándose ser un perceptor de distintos tipos de ayudas asistenciales o sociales, pero, como concluyó el auto apelado, sin que se acreditara que dispusiera de algún medio de vida desvinculado de la asistencia social o complementaria que reflejan los antecedentes trasladados a las actuaciones.

Junto a ello, respondiendo a lo que también traslada el recurso de apelación, cuando alude a la falta de proporcionalidad en la sanción, es un alegato no relevante en el ámbito en el que nos encontramos, al resolver el debate cautelar, porque, en el fondo, nos introduce en consideraciones relacionadas con la denominada apariencia de buen derecho, pero sí debemos anticipar que los pronunciamientos del Tribunal Supremo que refiere el apelante, las sentencias de 19 de abril y de 5 de julio de 2007, han sido superadas por la doctrina jurisprudencial, hoy consolidada, tras la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, que, en lo que interesa, ha ratificado que la sanción procedente para la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería es la de expulsión, sin que quepa entrar en consideraciones sobre la alternativa de multa, en relación con las conclusiones a las que se llega, como consecuencia de los efectos derivados de la STJUE de 23 de abril de 2015 que tuvo presente, y ello al margen de que concurran los supuestos del art. 5 y 6 puntos 2 a 4, de la Directiva 2008/115/CE, ámbito del debate que, en su caso, deberá ser respondido en la sentencia sobre la cuestión de fondo.

Todo ello, en conclusión, ratificamos la decisión del auto apelado, con desestimación del recurso de apelación, al tener que concluir que no existen en el apelante circunstancias de arraigo que justifiquen adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión, que se impuso por infracción grave de estancia irregular, del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.



QUINTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento, por no haber existido formal oposición de la Administración General del Estado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1008/2019 interpuesto por Calixto , nacional de Marruecos, contra el Auto nº 354/2019, de 15 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia- San Sebastián, dictado en la pieza de medidas cautelares 52/2019, que desestimó la solicitud de suspensión de la resolución recurrida en el procedimiento abreviado 357/2019, de 3 de abril de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, y debemos: 1º.- Confirmar el auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1008 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.